Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 243/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158075538
Recurso de apelación 243/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 394/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA SA (CATALUNYA BANC S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Evangelina , Iván , Felicisima , Jacobo
Procurador/a: Luisa Infante Lope
Abogado/a: MIGUEL ANGEL VALENCIA POSADA
SENTENCIA Nº 443/2018
Barcelona, 11 de julio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Patricia BROTONS CARRASCO, actuando
la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 243/17, interpuesto contra
la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2016 en el procedimiento nº 394/15 tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el que es apelante/impugnado B.B.V.A. S.A. (antes CATALUNYA
BANC S.A.) y apelados/impugnantes Don Iván , Dña. Evangelina , Dña. Felicisima , Don Jacobo y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación processal de D. Iván , Dª Evangelina , Dª Felicisima y D. Jacobo contra CATALUNYA BANC, SA y, en consecuencia, declaro la nulidad de los sucesivos contratos de compra de las deudas subordinadas suscritos entre las partes; con restitución de las prestaciones recíprocas. Por lo que la entidad bancaria demandada deberá restituir a la parte actora el saldo correspondiente al capital desembolsado por la adquisición de las correspondientes deudas subordinadas; capital minorado por la suma de las percepciones sucesivas de los cupones (cantidades brutas percibidas) por la parte actora y las cantidades percibidas por las ventas de las acciones, en que fueron canjeadas las deudas subordinadas.

Además, la parte demandada, deberá abonar los intereses legales devengados. Y el cálculo, de los referidos intereses legales, deberá efectuarse teniendo en cuenta el sucesivo saldo existente en cada fecha; en que se haya percibido alguna cantidad (cupones y venta de las acciones) por los actores; cantidad que reducirá el principal consistente en el capital invertido, al que aplicar el correspondiente tipo legal del interés.

A falta de acuerdo entre las partes, la cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

No procede realizar expresa imposición de las costas. '

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Iván , Doña Evangelina , Doña Felicisima y Don Jacobo formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A. en ejercicio de la acción de nulidad radical por vulneración de normas imperativas y prohibitivas, o por ilicitud de la causa y/o alternativamente de nulidad por error o vicio en el consentimiento, y/o de resolución por incumplimiento y/o por falta de transparencia en la información facilitada de diversas órdenes de compra de deuda subordinada de la séptima y la octava emisión; o, si se estimara más ajustado a derecho, de indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 38.566,16 euros.

Alegaron los actores en síntesis, en su demanda, que el matrimonio Iván Evangelina eran dos personas muy mayores con formación académica básica siempre vinculados a la Caixa de Catalunya, por proximidad a su domicilio. Fruto de esa confianza, en el año 2004 se les ofreció un 'plazo fijo' con una rentabilidad muy alta y siempre bajo la promesa de que podía ser 'rescatado' en cualquier momento, asegurándoles que el capital se encontraba garantizado al 100 % por Caixa d'Estalvis de Catalunya. En esa orden de compra, de 2 de diciembre de 2004, de obligaciones de la 7ª emisión, por un importe nominal de 42.000 €, aparecen los nombres de sus hijos, pero sólo la firmaron ellos porque eran los ahorros de toda su vida. Se les dijo que era un producto 'maravilloso', pero no se les informó de que se trataba de un producto híbrido y de inversión, ni que para su liquidez tenían que acudir a un mercado secundario, ni que en caso de quiebra eran los últimos en cobrar. Si les hubiesen explicado e informado de algunas de las características reales del producto contrato, jamás lo hubieran suscrito. Posteriormente, en 27 de marzo y 16 de abril de 2007, suscribieron deuda subordinada de la 7ª emisión por un total de 60.000 euros. Posteriormente, en noviembre de 2008, les volvieron a colocar deuda subordinada de la 8ª emisión por un valor nominal de 10.000 €. Finalmente en julio de 2011, se les colocó de nuevo obligaciones de deuda subordinada, -no tienen la orden de compra-, tras el vencimiento de un depósito a plazo fijo, por importe de 60.000 euros. En definitiva, pasaron a tener todos sus ahorros invertidos en un producto de riesgo cuando creían estar suscribiendo depósitos bancarios con un elevado rendimiento. Posteriormente se les canjearon por acciones de un banco que no cotizaban y no tenían ningún valor, por lo que no vieron otra opción de recuperar el dinero que aceptar la compra del FGD soportando pérdidas, de 25.2113,25 euros en las obligaciones de deuda subordinada de la séptima emisión, y de 13.452,91 euros en las de la octava emisión. En total, 38.566,16 euros.

CATALUNYA BANC se opuso a la demanda.

Alegó, la demandada, en síntesis, en su contestación, con carácter previo: La falta de legitimación activa 'ad causam' de los actores, así como la extinción de la acción de nulidad, en cualquiera de sus modalidades, por haber vendido las acciones obtenidas en canje al FGD. La existencia de pluspetición en el importe de los presuntos daños y perjuicios reclamados, porque los actores obtuvieron unos rendimientos de 36.428,91 euros. Actos contradictorios con las acciones ejercitadas, por haber vendido voluntariamente al FGD las acciones obtenidas en el canje. Error en el modo de proponer la demandada respecto a la infracción de normas imperativas. La imposibilidad de aplicar el art. 1306 CC , ya que no existe causa ilícita.

Negó la demandada los hechos de la demanda, alegando que no había realizado funciones de asesora sino que se limitó a cumplir un mandato. No hubo causa torpe y el supuesto engaño constituiría un vicio de consentimiento y no una falta de causa. La ausencia de consentimiento estaría en contradicción con el cobro de rendimiento y la posterior venta al FGD, resultando inverosímil que quien acepta una alta rentabilidad no sea consciente del riesgo. El propio folleto entregado, ya informaba y la circunstancia de que se produjera la crisis bancaria no supone error alguno. Se cumplió toda la normativa en vigor y se estudió el perfil de la actora con el test de conveniencia, no siendo pertinente hacer test de idoneidad. Catalunya Banc no ha incumplido sus deberes de diligencia e información y los actores tenían un claro perfil inversor como lo demuestran los productos que tenían contratados. Imposibilidad de declarar la nulidad del canje, la posterior venta al FGD y la suscripción del programa 'compromís', en el que se hablaba además de confirmación del contrato. Las resolución contractual tampoco sería procedente pues ha de darse por hechos sobrevenidos a la celebración del contrato, ni la acción de indemnización de daños y perjuicios al no darse los requisitos del resarcimiento.

La verdadera causa del daño de los demandantes ha sido la crisis económica y no existe nexo causal entre el agente causante del daño y el daño. Alegó también la doctrina de los actos propios y para evitar un enriquecimiento injusto, no podría concederse el interés legal que solicita la actora.

La sentencia de primera instancia concluye que la demandada no suministró a los actores una información adecuada antes de contratar el producto financiero objeto del procedimiento ni antes, ni después de la contratación, llevó a cabo una labor de asesoramiento financiero e infringió los deberes de información establecidos en la normativa sectorial. En cuanto a la acción de nulidad, razona que no nos encontramos ante una nulidad radical del contrato, sino relativa por vicio de consentimiento al concurrir error esencial y excusable, rechaza la aplicación de la teoría de los actos propios, ni la convalidación del contrato y estima la acción de nulidad, con las consecuencias establecidas en el art. 1303 CC , pero no impone las costas al entender que como los efectos solicitados en la demanda no son los procedentes, se ha producido una estimación parcial de la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada reiterando la existencia de actos contradictorios con la acción de nulidad, el cumplimiento del deber de información y la inexcusabilidad del error, la inexistencia de asesoramiento financiero; y, subsidiariamente, que no se le impongan las costas por las dudas de derecho sobre la caducidad en el momento de contestar la demanda, y los intereses legales.

Los actores se han opuesto al recurso y, al propio tiempo, han impugnado la sentencia para que se impongan las costas a la demandada.

La demandada se ha opuesto a la impugnación.



SEGUNDO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios. Pervivencia de la acción de anulabilidad.

Alega la demandada como primer motivo de su recurso que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas, S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo no puede ser admitido. El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para ellos estaban teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se ha atenido en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad los actores ya no pueden restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado además sobre la cuestión planteada por la apelante en el sentido anteriormente señalado, en diversas resoluciones, entre lsa que está la de 25 de octubre de 2017, en la que dice: 'Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.'

TERCERO. Incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de información .

El segundo motivo en el que apoya la demandada su recurso de apelación es el supuesto error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento por su parte de su obligación de información sobre los productos adquiridos por los demandados.

Alega la apelante en relación con esta cuestión que se ha probado que la parte actora fue informada de los productos que adquiría porque firmó las órdenes de compra, donde aparecía que se trataba de ' deuda subordinada ', y en el documento 13 aportado con la contestación, que es el test de conveniencia realizado a los clientes resultó que tenían un conocimiento financiero normal '. Añade que actuó como simple comercializadora de modo que no tenía obligación de asesoras de cuál era el momento más adecuado para vender los títulos, y que la crisis bancaria española no implica que incumpliese sus obligaciones. Añade, además, que se entregó a los actores el folleto informativo donde se alude a las características de este tipo de productos, y a los riesgos de la inversión.

Pues bien, analizada nuevamente la prueba practicada, este Tribunal llega a la misma conclusión sobre el incumplimiento del deber de información, a que llega el Juez 'a quo'.

En cuanto a la información que se pudiera ofrecer en las órdenes de compra, ninguna información relevante se contiene sobre las características en ninguna de las órdenes de compra. En las tres primeras, de 2004, y 2007, se califica el producto de ' conservador' , e ' indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario', pero sin que se describiese tampoco su naturaleza, características, y, sobre todo, riesgos.

En la de 2008, la calificación es de ' prudent' , e 'indicat(s) per a inversors amb un horitzó temporal d'inversió no inferior a 2 anys. Rendibilitar esperada a mitjà i llarg termini superior a la de la renda fixa'.

Por último, en la del año 2011, ya se califica el producto de 'agresivo', ' Productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Es decir, tampoco se advertía de la posibilidad de pérdida de la inversión.

Además, en la referida orden de compra se hizo constar incluso que la inversión no resultaba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia practicado a Doña Evangelina , sin que la demandada haya probado, ni alegado siquiera que se le advirtiese de esta circunstancia tan trascendente.

En efecto, en el referido test se hizo constar que tenía el ' conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad', cuando las obligaciones de deuda subordinada que suscribió tenían riesgo no sólo de rentabilidad sino también de capital, por lo que difícilmente puede considerarse dicho test como prueba ni de que se prestase la debida información sobre las características y riesgos de los títulos, ni de que las mismas fueran convenientes para ese cliente.

Pero es que, además, ese test de conveniencia se practicó con ocasión de la última adquisición, y no sólo entonces, sino tampoco en las adquisiciones anteriores se proporcionó a los actores la información a que venía obligada la demandada.

En este punto resulta muy significativa la declaración del empleado de la demandada, Sr. Marco Antonio , que era el Directos de la Oficina de que eran clientes los actores cuando se produjo la primera comercialización.

El testigo explicó que la información que se daba es que se trataba de una alternativa a un depósito convencional a plazo, respecto del cual ofrecía unas pequeñas variaciones básicamente positivas, como era que tenían liquidez porque podía disponerse del dinero en cualquier momento, y tenían un interés bastante superior al de un plazo fijo. Según declaró, no informaban de riesgos porque la única diferencia con el plazo fijo era que en el plazo fijo la garantía era del FGD, mientras que aquí era de Caixa Catalunya, que era como decir del 'Banco de España', porque entonces no se ponía en duda su solvencia y se podía recuperar el dinero en cualquier momento porque había un mercado secundario en el que incluso había más gente que quería comprar que vender.

Pues bien, de esta declaración lo que se infiere es que se comercializaban estos títulos como alternativa a los depósitos, es decir como productos de ahorro, poniendo el acento sólo en las ventajas existentes respecto de los depósitos, pero no las desventajas, cuando no se trataba de productos de ahorro, sino de inversión, por lo que se tendría que haber aclarado la diferencia, haciendo hincapié en que no sólo no estaba garantizado el percibo de los rendimientos, sino que tampoco estaba garantizado el capital, que podía experimentar pérdidas, no siendo suficiente decir que se trataba de un producto garantizado por la entidad.

También alude la apelante a la entrega del folleto informativo de la emisión, pero dicha entrega, con independencia de que no sería suficiente para entender acreditado el cumplimiento de la obligación de información, tampoco consta que se llevara a cabo.

Debe tenerse en cuenta, que según han señalado las SSTS núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 STS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 ) , 102/21016, de 25 de febrero, o 602/2016 , de 6 de octubre: ' En este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.' No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las obligaciones de deuda subordinada a un producto similar a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



CUARTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, STS de 30 de septiembre de 2016 , entre otras muchas.

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



QUINTO. Costas.

Alega la apelante, con carácter subsidiario, que debe revocarse la condena en costas por las dudas de derecho que planteaba el tema de la caducidad y los intereses.

Pues bien, la apelante combate un pronunciamiento inexistente, porque la sentencia no le impone las costas al considerar que la estimación es parcial.

En cualquier caso, la demandada nunca alegó la existencia de caducidad, por lo que la alusión a unas supuestas dudas jurídicas sobre dicha institución resultarían totalmente inocuas.

Es la actora la que impugna el pronunciamiento de costas, oportunamente, solicitando que se impongan a la demandada.

Ciertamente, los efectos que solicitaba la actora en su demanda como consecuencia de la nulidad de las adquisiciones no son exactamente los establecidos en el art. 1.303 CC y recoge la sentencia de primera instancia, pero no por ello estamos ante una estimación parcial de la demanda, sino, cuando menos, sustancial, ya que la pretensión básica, que es la declaración de nulidad, se ha estimado, y en cuanto a los efectos de la misma, al ser consecuencia necesaria de dicha declaración, su alteración en cuanto a lo peticionado no tiene la virtualidad de configurar la estimación como parcial, máxime si se tiene en cuenta que determinados efectos que podríamos calificar de perjudiciales para los actores no eran solicitados, pero como contrapartida tampoco solicitaban otros que les beneficiaban, todos los cuales se recogen en la sentencia de primera instancia.

Procederá, pues, la estimación de la impugnación, sin que se entienda, por otra parte, que existen dudas de derecho sobre el tema de los intereses, en contra de lo que ha sostenido en esta alzada Catalunya Banc.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , que cita aquélla, los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces.

Es decir, se trata de que las partes, en este caso, la actora, vuelva a la misma situación que tenía antes de celebrarse el contrato, y es por eso por lo que se le reintegra el dinero que invirtió, pero a la vez deben restituírsele los frutos que hubiera podido obtener con el mismo durante el tiempo que se mantuvo aquélla.

El artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser los legales en caso de restitución de prestación pecuniaria.

La doctrina (Diez-Picazo) entiende que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1.896 CC lo que le lleva a concluir que el interés abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

El Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal. En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, mantuvo en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 (y ha reiterado, con posterioridad) que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

De conformidad con la anterior doctrina, en anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión habíamos mantenido con reiteración que, en sede de nulidad y del artículo 1303 CC , carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulado por la demandada n atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC ).

En consecuencia, el tema de los intereses tampoco influirá en el pronunciamiento de costas.

Por lo que se refiere a las costas de la alzada, las del recurso serán de cargo de la demandada ( art.

398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación, que se estima ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., y estimar la impugnación de Don Iván , Doña Evangelina , Doña Felicisima y Don Jacobo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el extremo relativo a las costas, que imponemos a la demandada, con imposición, igualmente, de las costas de su recurso, y sin hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.