Sentencia CIVIL Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 148/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101237M20180000066
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 148/2018
Asunto: 500153/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 146/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: LUISA SORAYA TORO VILCHEZ
Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ
Apelado: Fermina y Braulio
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: ALFREDO CARLOS DUARTE OLMEDO
S E N T E N C I A Nº: 443 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 4
Procedimiento Ordinario nº 146/17
Rollo de Apelación núm 148
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 14 de Junio del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como parte apelante la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por
la Procuradora Sra. Luisa Soraya Toro Vílchez, asistida por el Abogado Sr. Agustín Palacios Muñoz, y parte

apelada Dª. Fermina Y D. Braulio , representados por el Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistidos por
el Abogado Sr. Alfredo Carlos Duarte Olmedo; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos
Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia a instancia de Dª. Fermina y D. Braulio , ambos representados por el procurador de los Tribunales Don Ángel Ruiz contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIO S.A. asistida por el letrado, representada por la procuradora Sra. Luisa Toro y en su virtud: 1.- Declaro la nulidad total de la cláusula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 28/06/2010, y suscrita entre las partes, con número 1266 de protocolo.

2.- Condeno a la entidad BANCO BILBAO VIZZAYA ARGENTARIA SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condena al abono a la parte actora de la suma de 1.768,99 euros, los cuales fueron abonados en su día por Dª. Fermina y D. Braulio en aplicación de la cláusula quinta, de imputación de gastos declarada nula.

3.- Declaro la nulidad total de la cláusula Sexta de intereses de demora de la citada escritura.

4.- Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas y con expresa condena en costas a la demanda. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Si bien en el escrito de recurso, la apelante en su inicio indica que se interpone recurso 'contra la sentencia Nº65/2017 , recaída en este procedimiento, impugnando todos y cada uno de sus pronunciamientos condenatorios en contra de BBVA', en el cuerpo del escrito unicamente desarrolla los relativos a las concretas imputaciones de gastos a la entidad bancaria, sin que impugne ni se refiera a la nulidad de la clausula de intereses moratorios, ni a la nulidad de la clausula de imputación de gastos en su conjunto, sino en concreto a las partidas especificas de dichos gastos conforme a la normativa sectorial, aparte de lo relativo a intereses y costas. Debe centrarse la apelación en estos últimos motivos, al entender que los otros no son objeto de recurso, no obstante lo cual, en definitiva, la Sala reproduce las manifestaciones recogidas en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida para las declaraciones de nulidad acordadas. En cuanto a los gastos y su atribución, esta materia en la actualidad ya ha sido objeto de resolución por el TS, en recientes sentencias de 23 de enero de 2019 , y así, En cuanto a los gastos de Notaría, el artículo 63 del Reglamento Notarial dispone con carácter general que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. Por su parte, el Real Decreto 1426/1989, que regula el Arancel actualmente vigente, establece en su norma 6ª que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Es de citar también a este respecto la STS 23/12/2015 que en relación a la nulidad de una clausula de gastos indicaba que 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'. Ello da pie a que deba entenderse que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes. Esta posición es la que se viene adoptando con carácter general por las Audiencias, y así cabe citar las SAP Barcelona 11 y 12 de julio de 2018 , SAP Gerona 04 de julio de 2018 , SAP Tarragona 03 de julio de 2018 , SAP Burgos 28 de junio de 2018 etc..., siendo este el criterio que parece más equitativo, y que mantiene esta Sala en sentencias entre otras de 9 de Octubre del 2018 y que se ha plasmado en la citada sentencia del TS de 23 de enero de 2019 , y dado que los gastos notariales ascienden a la cantidad total de 670,42 €, corresponde unicamente al apelante soportar la mitad de la misma, 335,21 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, como anteriormente se indicaba, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, por lo que en puridad procede condenar al banco a devolver al prestatario la totalidad del ese gasto (305,61 €).

2º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se debe concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso en el sentido de que los 465,36 €, importe del ITP y AJD son imputables íntegramente al actor.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de la factura aportada se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así la factura de honorarios hace referencia a la preparación de la escritura notarial, etc..., lo cual se realiza en beneficio del prestatario, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, y así ascendiendo los gastos de gestoría totales a 327,60 €, correspondería unicamente al prestatario soportar la mitad de los mismos, 163,80 €, por lo que procede devolverle también la mitad de lo abonado. Sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales y gestoría (335,21 €, 305,61 € y 163,8 €), hacen un total de 804,62 €, por lo que en este punto debe estimarse parcialmente el recurso.

4º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019 ), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta a imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia que en este punto se confirma.

5º.- En relación a las costas de la instancia, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de intereses de demora, que fue acordada, así como la nulidad de la clausula de gastos, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda.

En cuanto a que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho, la nulidad de las clausulas citadas plantea poca discusión, en particular cuando la relativa a gastos es semejante a la que fue declarada nula en la conocida STS 23.12.2015 en la cual fue parte la demandada, y en cuanto a la clausula de intereses de demora, también con anterioridad se había sentado doctrina por el Tribunal Supremo en relación con la misma, por lo cual no respondiendo tampoco la entidad bancaria al requerimiento realizado en orden a la nulidad de la clausula de gastos, obligando al consumidor a acudir a solicitar el amparo judicial, todo ello es determinante de la condena en costas de la instancia, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida en este punto, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso. .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BBVA S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a pagar a Dª. Fermina y D. Braulio la cantidad de 804,62 € euros en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.