Sentencia Civil Nº 444/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 494/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta: (por sustitución)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de octubre de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario nº 1.075/2010, seguidos a instancias del Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Hinojal González en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones Guillecan, S.L., contra la entidad mercantil El Maquetal Canario S.L., representada por la Procuradora Dª. Natalia de la Rosa Pérez, bajo la dirección inicial de la Letrada Dª. Carolina Román Montoto, actualmente por el Letrado D. Emilio Abuelo Vázquez; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha trece de abril de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Primero.- Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la entidad 'Promociones Guillecan S.L.', representada en actuaciones por el Procurador Sr. García del Castillo, contra la entidad 'El Maquetal Canario, S.L. representada en actuaciones por la Procuradora Sra. De la Rosa Pérez, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar la suma de 184.732,02€, -ciento ochenta y cuatrom il setecientos treinta y dos euros con dos céntimos-, así como los intereses legales de dicha cantidad a contar desdde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Segundo. Que debo desestimar y desestimo la reconvención planteada por la Procuradora Sra. De la Rosa Pérez, contra la entidad 'Promociones Guillecan S.L.', y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito reconvencional.

Se imponen las costas de la reconvención instada a la parte demandada reconviniente.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Natalia de la Rosa Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Emilio Abuelo Vázquez, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Hinojal González; señalándose para votación y fallo el día uno de octubre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda la actora, arrendadora, tras la terminación del contrato por expiración del plazo pactado, reclama, frente al demandado, arrendatario, una indemnización que cubra los daños y perjuicios derivados de la entrega de la nave arrendada en mal estado, inservible para cualquier uso, y que fija, en definitiva, en el menor valor de la compraventa, efectuada tras la resolución, cifrado en 176.518,43 euros ( presupuesto para las obras necesarias de reparación de la nave y sus instalaciones (113.518,43) y por el tiempo de ejecución 63.000) más 10.383, 36 euros por los tres meses en que tardó en vender la nave, y 560 euros de un informe pericial.

La demandada se opone a la demanda, y, tras reconocer su permanencia en la nave durante todo el tiempo que duró el contrato desde el año 2000, pone de relieve la novación pactada, también reconocida en la demanda, en el año 2005, y alega, como causas que determinan la inexistencia de su obligación de reparar, el mal estado de la nave en el año 2000, su derecho a retirar las mejoras realizadas en el inmueble, y la inexistencia de mantenimiento alguno por la arrendadora, impugnando además los peritajes aportados con la demanda en sus partidas y cuantía. Formula, además, reconvención en la que solicita que le sean devueltas las garantías prestadas, fianza en metálico y aval, así como que se le indemnice por la imposibilidad de ejercitar su derecho de tanteo.

El reconvenido se opuso a la reconvención, manteniendo que la fianza garantizaba el cumplimiento del arrendatario, que el aval se presentó a ejecución sin éxito y ningún sentido tiene su entrega, y que el arrendatario no sólo tuvo conocimiento de la voluntad de vender de arrendador y de la oferta que se le había realizado en el 2009, sino que realmente no tenía derecho de adquisición preferente por haber renunciado expresamente en el contrato.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda, a excepción de la reclamación por el importe del peritaje, y desestima la reconvención.

Recurre el demandado reconviniente quien, tras invocar la aplicación de las normas del Código Civil al supuesto de autos, reitera sus pretensiones y alega como motivos del recurso la errónea e indebida apreciación de la prueba en orden a no valorar los hechos que entiende acreditados y que conforman su oposición a la demanda y su reclamación reconvencional.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Procede, en primer lugar, hacer referencia a que el acto celebrado el día 30 de marzo de 2012 en el que se practicó parte de la prueba testifical de la demandada, no fue debidamente grabado, sin embargo existe un acta extensa del Secretario judicial que permite tener constancia de la prueba practicada, lo que determina que proceda continuar el trámite de este procedimiento.

TERCERO.- Entrando en el fondo, con carácter previo, debe mantenerse, tal y como mantienen las partes sin que ello sea cuestión controvertida, que al arrendamiento de autos le es de aplicación la Ley de Arrendamientos Urbanos del año 1995, y consecuentemente lo pactado por las partes en el contrato y, subsidiariamente, lo establecido en el Código Civil.

Por otra parte, debe también partirse, dada la acción que se ejercita, de que el contrato fue resuelto por expiración del plazo, sin que tengan relevancia para esta resolución los incumplimientos que se alegan durante la vigencia del contrato que no estén referidos al mantenimiento de la nave.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, atinente a la estimación de la demanda, refiere la no apreciación del mal estado en que se encontraba la nave al momento del arrendamiento.

De la prueba practicada cabe admitir que:

a) En el año 2000 se alquiló una nave que si bien tenía las instalaciones que le eran propias, y concretamente, entre ellas, la instalación eléctrica, las mismas no cumplían los requisitos necesarios para la actividad industrial. En tal sentido, y por ello, las partes pactaron de forma expresa en el apartado segundo de la Cláusula Cuarta: 'asimismo la nave se arrienda en el estado actual de las acometidas y ramales, o líneas correspondientes a la misma, para los suministros de que está dotado el inmueble en el que se ubica y con tal indemnidad de la propiedad. En consecuencia, los gastos que se generen por la eventual reparación de las citadas instalaciones, incluso los aparatos contadores, será de cuenta y cargo exclusivo de la Arrendataria, si tales reparaciones fueran debido a la actuación del arrendatario'.

b) Igualmente en el año 2000, en cuanto al estado de la nave en sí (su estructura y estado), tal como se refleja en el apartado primero de la cláusula cuarta, y conforme a la prueba practicada, era el normal y adecuado a una nave industrial, si bien, obviamente, susceptible de ser adaptada al uso al que se iba a destinar, o a la industria que se iba a desarrollar en la misma. A tal efecto se pactó la Cláusula Séptima entre las partes que dice: 'La arrendataria no podrá efectuar obras de clase alguna en el inmueble arrendado sin la autorización expresa y por escrito de la Arrendataria. En todo caso, en cuanto a las obras autorizadas, a la finalización del contrato la arrendadora podrá optar entre exigir que el inmueble objeto de arriendo sea restituido al mismo estado en que se encuentra en la actualidad, o hacer suyas las mismas, en cuyo caso, las obras ejecutadas quedarán en beneficio del inmueble y por ellas no habrá derecho a valoración o reclamación alguna'.

Las obras autorizadas quedan igualmente reflejadas en los dos últimos párrafos de la citada cláusula al decir: '

No obstante los párrafo precedentes, la Arrendataria queda autorizada para que, en el plazo máximo de tres meses, contados a partir del día de la fecha, pueda realizar en el inmueble arrendado las obras que estime convenientes a fin de decorar y adaptar el mismo a la actividad a desarrollar en él. La Arrendataria queda autorizada para que en el plazo que determine el proyecto técnico de instalaciones contado desde la fecha de su visado pueda realizar en el inmueble arrendado las obras que estime convenientes a fin de decorar y adaptar el mismo a la actividad a desarrollar'.

c) Con base a lo anterior el arrendatario ejecutó en la nave todas las obras necesarias y útiles para adecuarla a su actividad, tanto de instalaciones como de estructura.

d) En enero del año 2005, antes de que finalizara el anterior( julio 2005), las partes convinieron un nuevo arrendamiento que junto al cambio en la persona del arrendatario, que pasó a ser el ahora demandado, quien de hecho siempre había sido el ocupante de la finca, regulaba nuevamente todos los extremos del contrato. Y en el mismo se indica, que se recibe la nave (no es cuestionado que la misma ya estaba recibida) en perfectas condiciones y útil para el fin a que se destina, que es establecer sus oficinas y desarrollar las actividades propias del objeto social de la arrendataria. En la cláusula referida a las obras se indica que: ' El arrendatario podrá inicialmente realizar en la nave, cuyo uso se le cede, las obras de adecuación que considere necesarias para su primera instalación y posterior utilización, como las de pintura, cambio de sanitarios, sustitución por otros de los bienes muebles que se ceden en arrendamiento, pero, en ningún caso podrá alterar la configuración de la nave o provocar o contribuir a disminuir su estabilidad o seguridad, para cuyas obras necesitara consentimiento expreso y por escrito del arrendador. Posteriormente no podrá aplicar obras de clase alguna en el local arrendado, sin previo permiso escrito del arrendador'.

f) Finalizado el contrato, el arrendatario antes de entregar la nave retiró de forma brusca y sin un mínimo de cuidado las instalaciones y los aparatos necesarios para su uso de electricidad, aire, fontanería y seguridad, y de igual forma arrancó las puertas, y otros elementos de obra adheridos al inmueble. A su entrega, y como consecuencia de lo anterior, la nave estaba en un deplorable estado.

QUINTO.- La primera cuestión a analizar es en base a qué contrato ejercita su acción el actor y determinar el objeto del arrendamiento, para poder apreciar en qué estado se encontraba el inmueble al ser arrendado. A la vista de la documental aportada por el actor, debe concluirse que el contrato que genera las obligaciones que se reclaman es el de 2005, debiendo estimarse que en tal fecha se produjo la novación extintiva del anterior por mutuo acuerdo y voluntad de las partes, ya que el nuevo contrato vino a modificar, prácticamente, en todo su contenido el anterior. Siendo de aplicación el artículo 1204 del Código Civil - 'Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'-, y la jurisprudencia dictada en su interpretación recogida entre otras por la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo Número 130/2009 de 12 marzo : ' Según la doctrina jurisprudencial, la voluntad relevante en la novación es la declarada, pues únicamente mediante su manifestación por los contratantes es como su intención puede conocerse, y, sólo desde su exteriorización, cabe determinar si las mismas han querido novar y extinguir la obligación primitiva para sustituirla por otra nueva; asimismo, la voluntad del cambio ha de expresarse de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas, incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha de exponerse con claridad, y no vale inferirla de suposiciones o conjeturas (entre otras, SSTS de 31 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , 2 de noviembre de 1999 , 19 de diciembre de 2001 , 8 de julio de 2002 y 22 de diciembre de 2003 ); además, la novación extintiva no se presume y el beneficio de la duda favorece a la parte que contradice la novación ( SSTS de 28 de diciembre de 2000 , 23 de marzo de 2001 , 27 de septiembre de 2002 y 4 de marzo de 2005 ).

En cuanto al objeto arrendado, por la prueba practicada, como ya queda dicho, se acredita que en el año 2000 se cedió una nave en buen estado en general pero que precisaba obras necesarias en sus instalaciones, que el arrendatario debía ejecutar dejándolas en beneficio de la finca; por otra parte, se cedía el inmueble autorizándose al arrendatario a adaptarlo a la industria que iba a desarrollar en él, facultándose al arrendador para que terminado el contrato pudiese solicitar la devolución de la cosa a su estado primitivo o dejarlas. Ejecutadas las instalaciones por el arrendatario,- como obra necesaria, cabe mantener, desde ya, que en ningún caso pueden ser consideradas mejoras-, éste se obligaba a dejarlas en el inmueble. Por otro lado, ejecutadas obras de decoración y adaptación (todas las referidas al suelo, paredes, puertas y huecos- Proyecto Técnico del 2000 autorizado expresamente su ejecución al arrendatario) el arrendador podía solicitar su retirada o no, lo que no hizo, suscribiendo, por el contrario, el contrato de 2005, en el que ambas partes pactaron mantener la nave en el estado en que se encontraba, cediéndose en perfectas condiciones y útil para el fin a que se destinaba. Y resultando ello, además, del nuevo clausulado del contrato referido a las obras, en el que expresamente se obligaba al arrendatario a mantener la configuración de la nave en el estado en que se encontraba, permitiendo tan sólo pintura, cambio de sanitarios, sustitución de muebles.

En consecuencia con lo anterior, y dado que el propio recurrente cita el contrato de 2005 para mantener su defensa, debe desestimarse su alegato de que el objeto arrendado no estaba en perfectas condiciones al ser arrendado.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso refiere que no se ha tenido en cuenta que el arrendador no ha cumplido su obligación de hacer en la nave todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada. Como ya queda expuesto, quien asumió contractualmente la obligación de realizar las obras de adaptación de la nave fue el arrendatario del contrato del año 2000, y conforme a la testifical del representante de la empresa que hizo las obras consta que algo se hizo respecto de la cubierta, si bien no todo lo necesario; siendo así es el arrendatario quien no realizó todo aquello a lo que se había comprometido, no obstante no consta que el arrendatario pusiera en conocimiento del arrendador problemas por las cubiertas y humedades en ese tiempo (2000 a 2005). Con posterioridad, tras el contrato del 2005, en el que se hace constar que la nave está en perfecto estado, la tormenta Delta afectó a la nave, y el propio arrendatario reconoce que la arrendadora pagó la reparación, que se hizo por su encargo. Los problemas posteriores del canalón y de las humedades quedan reflejados en la documental, pero, ciertamente, la limpieza del canalón corresponde al arrendatario y en cuanto a las humedades, no queda acreditada, por razón de lo ya expuesto- la intervención de terceros por encargo del arrendatario-, que se derive de la inactividad del arrendador; todo ello sin poder obviar que la pintura quedaba a cargo del arrendatario en el contrato de 2005, y que con el transcurso del tiempo y el uso, máxime en una nave industrial, se produce un normal deterioro de los elementos constructivos. Por demás, si, como el arrendatario mantiene, él realizó las reparaciones, no puede apreciarse sea la inactividad del arrendador en su obligación de reparar la que ha determinado el daño, pues la reparación sí se hizo.

SEPTIMO.- El tercer motivo, se centra en mantener que no hubo dolo en el desalojo de la nave para su entrega, y que sólo se retiraron las mejoras realizadas. También este motivo debe rechazarse.

En primer lugar, porque invocándose por el propio arrendatario el clausulado del contrato de 2005, lo cierto es que, tras la firma del citado contrato, y con base al mismo, no se acredita que por él se haya realizado obra de mejora alguna, ya que, como ya se ha dicho, la nave en el 2005 estaba en perfecto estado y útil para la actividad a desarrollar en ella misma. Por otro lado, las obras realizadas lo fueron en virtud del contrato del año 2000, conforme al cual, todas las instalaciones quedaban en beneficio de la nave, y las obras de decoración y adaptación quedaban a facultad del arrendador su retirada o mantenimiento pero sin contraprestación para el arrendatario. De acuerdo a lo ya manifestado, tales obras quedaron en la nave objeto del contrato de 2005.

En consecuencia, no se acredita que el arrendatario demandado tuviera derecho a retirar ni las instalaciones ni las puertas, ni ninguna otra obra realizada en el inmueble.

Además, de la prueba practicada, reportaje fotográfico y periciales, resulta sin ningún genero de dudas que en el desalojo de la nave y la retirada de lo que la arrendataria consideraba mejoras, la actuación, por sus propios resultados, no pudo ser mas maliciosa. Arrancar todos los elementos de las instalaciones y las puertas, así como obra adherida al inmueble, es generar daños innecesarios al inmueble a sabiendas, debiendo recordarse que, incluso, las mejoras pueden ser retiradas siempre que no se perjudique el inmueble.

OCTAVO.- El último motivo de apelación referido a la estimación de la sentencia, se refiere a la improcedencia de la indemnización fijada.

Al respecto hay que partir de dos precisiones:

Una, que la indemnización debe ser del daño real acreditado, y no puede estimarse como tal, por sí, el descuento que del precio de la compraventa pacto el arrendador al vender la nave tras el desalojo, tal hecho refiere un acuerdo de voluntades ajenas a este litigio, y por tanto no vinculan a las partes del mismo. En tal sentido, respecto de la influencia del daño en el precio de venta cabe apreciar que: A) La tasación de Bankinter, lo era a efectos hipotecarios y en el año 2008, lo que determina que la misma carezca de relevancia dados las variaciones que en tal época sufrieron los mercados inmobiliarios. B) En relación a la oferta de compra por 750.000 euros, no está acreditado el perjuicio, derivado de la conducta dañosa de la demandada, y es así, porque el Sr. Jurado que hizo la oferta para su empresa, mantuvo que necesitaba la nave en enero de 2010, y que para esa fecha la nave tenía que estar en perfecto estado, lo cierto es que el arrendador le manifestó que el arrendatario quitaría la cámara de pintura y que pintaría toda la nave, y aún cuando tal circunstancia fuese cierta, que, como hemos visto no lo es, tales tareas impedirían, visto el plazo de finalización del contrato, diciembre de 2009, que en enero de 2010, la nave estuviera concluida. De igual forma, destaca que el Sr. Jurado no vio el deplorable estado de la nave sino en febrero, por lo que dado su interés para ocupar la nave en enero, no puede mantenerse que fuera dicha situación la que le impidió comprar. C) Finalmente, vistas las declaraciones de los Sres. Luis Francisco y Andrés , lo que acreditan es que el precio inicial, a la vista de la oferta ya citada, era de 750.000 euros, pero que en enero de 2010 el mismo era de 550.000 dado la depreciación por los daños, y que finalmente se vendió en 500.000 euros, una vez descontados los importes por obras y tiempo de reparación que ahora se reclaman en este litigio al arrendatario. Debe destacarse que el precio de venta es de 500.000 euros, y que las referencias a las reparaciones y el tiempo necesario para ello son manifestaciones de las partes, es decir, que lo pactado no es que el precio fueran seiscientos setenta y seis mil euros y que del mismo se descontaran las reparaciones. En consecuencia, no existiendo un dato objetivo y cierto sobre el valor real de la nave a enero de 2010 y sin olvidar la necesidad urgente de vender del arrendador, no procede estimar la reclamación por el importe necesario para ejecutar las obras, en todo caso, cualquier industria tendría que adaptar la nave a su uso.

Otra, es el objeto arrendado que tal como se ha indicado es la nave en el estado en que se encontraba en el año 2005, cuando el arrendador la cede en perfecto estado para el ejercicio de la industria del arrendatario en razón de las obras que éste había realizado conforme al contrato del año 2000.

En base a tales precisiones, obviamente no son daños, ni pueden reclamarse las obras de repavimentación del suelo ni de apertura de huecos (ventanas y puertas de ventilación o seguridad). Las mismas se hicieron como obras autorizadas que al finalizar el contrato del año 2000 se mantuvieron en la nave de acuerdo ambas partes, y ambas deben pasar por tal actuación. Y ni el arrendatario tiene derecho a retirar lo que estaba instalado y hecho en el año 2005, ni el arrendador facultad para instar su retirada.

El resto de las obras que se reclama en base a los informes periciales obrantes en autos, todos más o menos coincidentes en esencia, si bien con las diferencias propias derivadas de quien encarga el objeto de la pericia y la divergencia de precios, debe mantenerse con las precisiones que se indican y acogiendo la pericial que utiliza el juzgador de instancia no habiendo sido expresamente recurrido tal criterio. Y así, las partidas referidas a mantenimiento, pintura de fachadas y puertas, debe estimarse como obra a realizar por el arrendatario conforme al contrato de 2005; en relación a las humedades, lo cierto es que entran y se cuantifican tan sólo como pintura o reposición de azulejos (obra igualmente de mantenimiento), lo que parece lógico vista las reparaciones ejecutadas por el arrendatario en la cubierta. Las instalaciones de todo tipo fueron obra del año 2000 que quedaba en beneficio de la finca.

Finalmente, de los otros conceptos reclamados debe apreciarse:

a) Los 63.000 euros, que se reclaman por el tiempo necesario para llevar a cabo las obras de reparación del daño, debe ser desestimada pues, sin que, como queda dicho, el acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor de la nave pueda obligar al antiguo arrendatario, tampoco puede apreciarse como un daño real y cierto para el vendedor que no hace la reparación sino que vende, quedando indeterminada la obra que efectivamente realizara el comprador y el tiempo de su ejecución.

b) El importe de los tres meses de renta sí debe apreciarse ya que el aspecto de la nave que se refleja en los reportajes fotográficos, imputable al demandado necesariamente influye en su oferta para la venta, y en todo caso la privación de las instalaciones, en especial de electricidad y fontanería dificultan la actuación inmediata en la misma.

Por todas las razones expuestas procede reducir la cuantía de la indemnización solicitada, restando de la misma: a) la obra civil referida a demoliciones (partidas 1 a 16 del informe del perito Sr. Efrain recogido por la sentencia de instancia, al no poder distinguirse las que se corresponden con la necesidad de reparar y las que determinan la supresión de obra de adaptación y adorno, teniendo en cuenta que se mantienen en su integridad las partidas de ejecución aún cuando en algunos supuestos sólo cabría la reparación parcial, y el desgaste natural de las cosas por su uso; b) la partida de pavimento ( partida 31 realizada en base al contrato de 2000 como obra de adaptación y adorno); y c) la indemnización referida a los seis meses necesarios para llevar a cabo las obras. Quedando así determinada la condena del demandado a abonar la cantidad de (s.e.u.o.) 79.783,94 euros que se corresponden a 26.004, 38 € de obra civil para reparar los daños, 43.396,20 € por la realización de todas las instalaciones y 10.383,36 Euros por lucro cesante.

NOVENO.- Vistos los motivos del recurso referidos a la desestimación de la reconvención, cabe estimar el relativo a la fianza prestada por el arrendatario en garantía del cumplimiento de sus obligaciones y en especial la de devolver la cosa en buen estado, ya que, determinado el importe de los daños y perjuicios y la indemnización que deberá abonar al arrendador, procede compensar tal cantidad del importe total de la condena. En cuanto al aval, ningún pronunciamiento cabe pues efectivamente garantizaba hasta mayo de 2010 los posibles daños y perjuicios que ahora se reclaman, y fue presentado sin efecto a ejecución.

Por último, en referencia al derecho de adquisición preferente del que mantiene el recurrente se ha visto privado por el arrendador generándole daños y perjuicios, debe apreciarse que la denuncia formulada en la apelación refiere una total falta de pronunciamiento por el Juzgador de instancia. Siendo ello así, constituye un defecto de la resolución por incongruencia omisiva cuya subsanación debe ser alegada a través de los medios previstos en la ley aclaración o complemente de la sentencia, pero sin que puedan ser, directamente, y sin pronunciamiento en la instancia objeto de apelación tal como ya ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Junio de 2010 , doctrina que reitera la sentencia número 119/2012 de 14 marzo : 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 RC n. º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.'

DÉCIMO.- Dada la existencia de créditos recíprocos procede aplicar la compensación judicial figura recogida en la doctrina jurisprudencial con el carácter y contenido que refleja la Sentencia del Tribunal Supremo nº 119/2012 de 14 marzo : ' por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso'.

UNDÉCIMO.- En relación a las costas, dada la estimación parcial de la demanda y de la reconvención no procede especial pronunciamiento en la primera instancia, sin que quepa apreciar mala fe o temeridad procesal en ninguna de las partes ( art. 394 de la ley de enjuiciamiento civil ). La estimación parcial del recurso determina la no expresa imposición de costas en esta alzada ( art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Natalia de la Rosa Pérez en nombre representación de El Maquetal Canario S.L.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 13 de abril de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 1075/2010.

3º.- Fijar la cuantía del importe de los daños y perjuicios ocasionados a Promociones Guillecan S.L. por el incumplimiento contractual de El Maquetal Canario S.L. en setenta y nueve mil setecientos ochenta y tres euros con noventa y cuatro céntimos (79.783,94 €).

4º.- Estimar parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. de la Rosa en la representación que ostenta.

5º.- Declarar la obligación de Promociones Guillecan S.L. de devolver al arrendatario la fianza por importe de siete mil doscientos treinta y dos euros con treinta y cuatro céntimos (7.232,34€) prestada al inicio del contrato.

6º.- Compensar las obligaciones declaradas entre las partes y condenar en definitiva a El Maquetal Canario S.L. a abonar al Promociones Guillecan S.L. la cantidad de setenta y dos mil quinientos cincuenta y un euros con sesenta céntimos (72.551,60 €).

7º.- No formular expresa condena en costas en la primera instancia.

8º.- Mantener el resto de la resolución.

9º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-