Sentencia CIVIL Nº 444/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 187/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120158104348
Recurso de apelación 187/2016 -G
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 626/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A, Cesareo , María Virtudes
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll, Diana Duch Ramos, Diana Duch Ramos
Abogado/a:
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 444/2017
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Lugar: Barcelona
Fecha: 20 de junio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 626/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de BANKIA S.A, y la Procuradora Diana Duch Ramos en nombre y representación de Cesareo y de María Virtudes contra la Sentencia de fecha 16/12/2015 .



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la pretensión de nulidad (anulabilidad) de las acciones suscritas por Cesareo Y María Virtudes el día 18 de julio de 2011.

Desestimar la pretensión de resolución contractual por incumplimiento.

Declarar la responsabilidad de BANKIA, S.A. Por informaciones falsas y omisiones de datos relevantes en el folleto informativo que sirvi Desestimar ó de base a la OPS de BANKIA,S.A.

Condenar a BANKIA, S.A. a pagar en concepto de daños y perjuicios a Cesareo Y María Virtudes la cantidad de 4.000 € e intereses del artículo 1.100 en relación con el artículo 1.108 Cc .

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y, finalmente, quedaron las actuaciones para dictar la presente resolución.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en el juicio verbal registrado con el nº 626/2015 seguido a instancia de Don Cesareo y Doña María Virtudes contra BANKIA, S.A., sobre nulidad de contrato (anulabilidad) de contrato, y, subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de que ' sea dictada Sentencia en la que se estime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto, REVOCANDO la Sentencia impugnada en los términos expuestos en el presente recurso, y en sus méritos: 1º.- SE ESTIME LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, EN SU MODALIDAD DE ERROR CON LOS EFECTOLS YA EXPUESTOS EN LA ACCIÓN PRINCIPAL PLANTEADA EN LA demanda: ...

2º.- EN SU DEFECTO, SE STIME LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, EN SU MODALIDAD DE DOLO, CON LOS MISMOS EFECTOS YA EXPUESTOS EN LA ACCIÓN PRINCIPAL PLANTEADA EN LA DEMANDA Y ACABADOS DE EXPONER.

3.- SUBSIDIARIAMENTE, SE ESTIME LA ACCIÓN DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, Y COMO EFECTOS: ... '.

BANKIA, S.A. se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

BANKIA, S.A. también interpuso recurso de apelación del que desistió y se le tuvo por Desistida por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección de fecha 7 de abril de 2016.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado (pag. 69, folio 71) que ' se dicte Sentencia expresiva de los pronunciamientos siguientes: A.- Como ACCIÓN PRINCIPAL.

1) Se declare la NULIDAD (ANULABILIDAD) del contrato de compra de las acciones de mis mandantes con la demanda, efectuada el día 18 de Julio de 2011, por VICIO DEL CONSENTIMIENTO, tanto en su modalidad de ERROR como DOLO reticente y directo sobre la solvencia de la entidad propiciando una compraventa de acciones que sin aquella información jamás se hubieran producido.

2) Se declare la NULIDAD (ANULABILIDAD) de los contratos dependientes que sean consecuencia del anterior, en virtud de la ineficacia en cadena o propagada.

3) Declarada esa nulidad, se restituyan a mi mandante las prestaciones de conformidad con la Ley, a saber, la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 €), en más los intereses legales del principal desde la fecha de la compra de las acciones, con devolución por parte de mi mandante a la entidad demandada de las acciones objeto de compraventa.

4) La condena a la parte demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que se dicte sentencia, ex art. 576 de la LEC .

5) Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

B.- SUBSIDIARIAMENTE, para el negado supuesto de no acogerse la pretensión anterior, se estime la ACCIÓN DE RESARCIMIENTO POR DAÑOS Y PERJUICIOS derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones, por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente, y se haga efectiva a mi mandante la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 €), en más los intereses legales desde la fecha de la compra de las acciones, y sin perjuicio de la cantidad final que resulte en la fecha de la Sentencia de conformidad con el valor de las acciones a esa fecha para el cálculo del diferencial.

La condena a la parte demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que se dicte sentencia, ex artículo 576 de la LEC .

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 19 de junio de 2015, convocándose a las partes a vista.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia, que desestima la acción de anulabilidad, desestima la pretensión de resolución contractual, declara la responsabilidad de BANKIA, S.A. y la condena a pagar en concepto de daños y perjuicios a la parte actora la cantidad de 4.000 € e intereses legales, sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: ' PRELIMINAR.- ÁMBITO DEL RECURSO '.

'
PRIMERO.- INDEBIDA DESESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. ERROR. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA '.

'

SEGUNDO.- INDEBIDA DESESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. ERROR. TIPO DE ERROR. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA '.

'

TERCERO.- INDEBIDA DESESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. ERROR. ANÁLISIS FÁCTICO '.

' CUARTA.- INDEBIDA DESESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. DOLO '.

' QUINTA.- INDEBIDA CUANTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS LIMITADA AL 50% DEL NOMINAL INVERTIDO '.



CUARTO.- En la alegación preliminar la parte apelante manifiesta que ' la Sentencia impugnada contiene CINCO Fundamentos Jurídicos, de los cuales deben diferenciarse cuáles constituyen el objeto de la 2ª Instancia ', que divide en dos apartados: ' a/ PRONUNCIAMIENTOS QUE SE ADMITEN: 1º.- INEXISTENCIA DE PREJUDICIALIDAD PENAL.

2º.- ESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, y los fundamentos jurídicos en los que se sustenta '.

' b/ PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN: 1º.- DESESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: ERROR.

2º.- DESESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: DOLO.

3º.- CUANTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, LIMITADA AL 50% DEL NOMINAL INVERTIDO '.

Dicha alegación contiene un contrasentido por cuanto por una parte muestra su conformidad con lo que señala en el ordinal 2º de los pronunciamientos que manifiesta expresamente que admite, y, por otra parte, en sentido contrario, muestra su disconformidad con lo que señala en el ordinal 3º de pronunciamientos que impugna, y a lo que dedica la alegación quinta cuando ya en el frontispicio del escrito interponiendo el recurso de apelación manifiesta que muestra su disconformidad con los fundamentos que sustentan la estimación de la acción de daños y perjuicios, que es el Quinto de la resolución recurrida y que es el mismo en el que también se hace la cuantificación.

En cuanto al ámbito del recurso de apelación al que se refiere en dicha alegación, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2010 ( STS 432/2010 ) dice lo siguiente: '3.1.2. No cabe recurso contra la fundamentación jurídica.

91. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS.

de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 ).

92. En el mismo sentido la sentencia número 602/1999, de 1 julio , afirma: ' es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o «fallo» de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1991 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas )'.

93. De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo afirma: 'Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos', y la número 833/2003, de 18 de septiembre : 'Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica'.

94. Ello, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva' , bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'.' En el caso que resolvemos, el perjuicio para la parte apelante se deriva no tanto de la desestimación de la acción de anulabilidad como por la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios, y, sin embargo, como hemos dicho, muestra su conformidad no sólo con la estimación de la acción de la acción de daños y perjuicios sino con ' los fundamentos jurídicos en los que se sustenta ', que como hemos dicho, es el Quinto de la Sentencia recurrida en el que se cuantifica el daño.

Por tanto, en una labor hermenéutica, hemos de entender que muestra su conformidad con la estimación de dicha acción, la de indemnización de daños y perjuicios y los fundamentos en los que dicha estimación se sustenta, y por el contrario, que muestra su disconformidad con la cuantificación de los mismos, aunque la cuantificación se contenga en el mismo Fundamento de Derecho.



QUINTO.- Dicho cuanto antecede, los ahora apelantes, tras alegar la compra de acciones de Bankia, S.A. en fecha 18 de julio de 2011 en el hecho primero de la demanda y lo que arguyeron en dicho hecho y los siguientes, manifestaron en el hecho DECIMO

SEGUNDO de la demanda, pag. 38 de la misma (folio 40) que ejercitaban ' Como ACCIÓN PRINCIPAL, la NULIDAD (ANULABILIDAD) del contrato de compra de acciones por VICIO DEL CONSENTIMIENTO, tanto en su modalidad de ERROR como DOLO reticente y directo sobre la solvencia de BANKIA, propiciando una compra de acciones que sin aquella información, torticera, jamás se hubiera producido ', refiriéndose seguidamente al ERROR en primer lugar y luego al DOLO, con lo que hay que entender que ejercita la acción de nulidad (anulabilidad) por error con primacía a la de dolo.

La Sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma que no se acaba de entender si es propio o de alguno de los dos juzgados de primera instancia que indica, pues no entrecomilla, razona sobre la improcedencia de la declaración de nulidad.

Sin embargo, con posterioridad al dictado de la Sentencia objeto de recurso de apelación el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de Bankia, S.A., en dos Sentencias de fecha 3 de febrero de 2016, Sentencia nº 23/2016 y Sentencia nº 24/2015, ambas del Pleno de la Sala de lo Civil .

En la primera de dichas STS, la 23/2016 , se dice, en el Resumen de antecedentes 1, lo siguiente: 'El 19 de julio de 2011, los demandantes adquirieron, en la sucursal de 'Bancaja' de la que eran clientes y donde hasta pocos días antes habían mantenido un depósito a plazo, por consejo de los empleados de la entidad y acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) promovida por 'Bankia, S.A.', 5.565 acciones emitidas por dicha sociedad, por importe de 20.868,75 €'.

Y en la segunda de las referenciadas STS, la 26/2016 , en antecedentes del caso 1 se dice lo siguiente: 'El 19 de julio de 2011, D.º Abelardo y D.ª Bárbara , conductor y maestra jubilados, adquirieron en la sucursal de 'Bancaja' de la que eran clientes, por consejo de una empleada de la entidad y acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones promovida por 'Bankia, S.A.' (en lo sucesivo, Bankia), acciones emitidas por dicha sociedad, por importe de 9.997,50 euros. Aproximadamente un año después de tal adquisición, tras la intervención y rescate público de Bankia, el valor de dichas acciones había desaparecido prácticamente' Esto es, ambas STS contemplan un caso similar al que resolvemos atendido lo que relatan los actores en el hecho primero de la demanda al decir, refiriéndose a la que luego identifican como LA DIRECTORA de la entidad, que ' La Sra. Lorena fue quien verdaderament (sic) insistió y les aconsejó en que compraran las ACCIONES BANKIA, explicándoles que se trataba de una de las entidades más solventes de europa (sic), con una extensa red de oficinas y miles de clientes, y que su inversión prácticamente se doblaría en dos años ' y que ' Para ello, la parte actora desplazó 6.000€ de la cuenta de ahorro, lo cuales querían invertir en un depósito a plazo fijo '.



SEXTO.- La referenciada STS 23/2016 , al resolver el recurso de casación dice lo siguiente: '1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

[...] »En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art.

1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias' .

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto , anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento.

Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.'.

SÉPTIMO.- La referenciada STS 24/2016 dice lo siguiente: ' 3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé: «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.' En el presente caso, observamos que en el documento titulado OFERTA PUBLICA DE SUSCRIPCIÓN Y ADMISIÓN A NEGOCIACIÓN DE ACCIONES DE BANKIA, S.A. RESUMEN, acompañado como nº 3 con la demanda, en el subapartado sobre ' Riesgo derivado de la integración de entidades ' se dice que ' El emisor, Bankia, nace tras la integración de siete cajas de ahorros -...-. La integración del negocio bancario y parabancario deestas siete Cajas en Bankia es una operación compleja y es posible que los beneficios y sinergias derivados de dicha integración no se correspondan con los inicialmente esperados o que dicha integración no se lleve a cabo en los plazos acordados o de una forma eficiente y que el proceso de integración implique costes significativos. Asimismo, dado que la homogeneización de los datos es compleja, la información analítica y de gestión incluida en este Folleto puede resultar insuficiente ', y en el subapartado sobre ' Riesgos derivados de la falta de historia operativa y financiera de Bankia como grupo integrado ' se dice que ' La información financiera histórica de las Cajas y de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. ('Banco Financiero y de Ahorros' o 'Sociedad Central') incorporada por referencia o que se cite en este Folleto, podría no ser representativa ni comparable con los resultados operativos, la situación financiera y los flujos de caja del Grupo Bankia. La información financiera puede no representar la realidad de lo que hubiera sido Bankia de haberse integrado los negocios financieros, bancarios y parabancarios del Banco Financiero y de Ahorros antes del 1 de enero de 2010. Asimismo, los resultados podrían haber sido distintos de haber sido otros los criterios tomados en la elaboración de la información financiera pro forma ', de lo que se deriva que la propia entidad emisora reconoce que la información contenida en el propio folleto, acompañado como documento nº 4 con la demanda, titulado Resumen folleto OPS BANKIA, y en el que figuran también los referenciados subapartados, no puede considerarse suficiente para que el potencial inversor conozca los elementos esenciales y los riesgos de las acciones que se le ofrece y, una vez conocidos, valorar la posibilidad de suscribir su adquisición, máxime si se tiene en cuenta que se dice también en el referenciado documento 3 se dice que ' Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales ', lo que, esto último, como alegaron los actores en la demanda que le manifestó la empleada de la entidad ' que se trataba de una de las entidades más solventes de ' Europa, puede infundir una confianza en el futuro inversor que luego, como los acontecimientos posteriores han puesto de manifiesto con profusa difusión en los medios informativos, se ve defraudada por no corresponder la realidad con lo publicitado, bien en el propio folleto o bien, de manera también profusa, a través de los medios de comunicación, como igualmente es conocido esto último, y que las STS mencionadas, 23/2016 y 24/2016 , consideran suficiente para la declaración de la nulidad del contrato por vicio del consentimiento.

OCTAVO.- Ello no obstante, la parte apelante, como hemos señalado con anterioridad, muestra su conformidad con la estimación de la acción de indemnización o resarcimiento de daños y perjuicios, pero no así con la cuantificación de los mismos.

La respuesta a la cuantificación la da también la referenciada STS 24/2016, de 3 de febrero de 2016 , al decir lo siguiente: 'los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

Atendido que la causa de los daños sufridos por la parte actora se encuentra en que adquirió las acciones de la demandada sin que ésta le informara debidamente sobre las características y riesgos de las mismas, ni sobre el verdadero estado financiero de la entidad, y que, como consecuencia de ello ha visto reducido el capital invertido, con lo que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 ( STS 754/2014 ), ' 11. Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ', que viene dada por la pérdida de capital como consecuencia del incumplimiento de la demandada de su deber de información, a los demandantes le era dable ejercitar la acción de resarcimiento, como hicieron en la demanda rectora del presente procedimiento aunque de forma subsidiaria a la de nulidad.

Pero, al haber sido desestimada la acción de nulidad y estimada la de indemnización de daños y perjuicios, al conformarse con dicha estimación los recurrentes y ser el efecto de la acción de resarcimiento, como hemos visto que señala la jurisprudencia, equiparable a los de la de anulabilidad del contrato, esto es la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de éstas a la sociedad, ante dicha conformidad de los recurrentes con la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios y equiparación de efectos a los de la acción de nulidad, resulta superfluo resolver sobre la acción de nulidad del contrato y declararlo así en esta alzada cuando por lo que hemos dicho que señala la jurisprudencia debió haber sido estimada la acción de nulidad en la primera instancia, si bien procede la estimación del recurso de apelación en el sentido de revocar la sentencia recurrida y condenar a la entidad demandada a que pague a los actores la cantidad de 6.000 euros, que es el daño sufrido por los mismos como consecuencia de la deficiente información recibida, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, debiendo los actores restituir las acciones, y con condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Cesareo y Doña María Virtudes contra la Sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en el juicio verbal registrado con el nº 626/2015 seguido a instancia de Don Cesareo y Doña María Virtudes contra BANKIA, S.A., sobre nulidad de contrato (anulabilidad) de contrato, y, subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, estimamos la acción de indemnización de daños y perjuicios y condenamos a la parte demandada a que pague a la actora la cantidad de 6.000.-€, más el interés legal de dicha cantidad, debiendo la parte actora devolver las acciones a Bankia, S.A.; con condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

Y sin hacer especial condena en las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.