Sentencia CIVIL Nº 444/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 655/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0812142120168225848

Recurso de apelación 655/2019 -5

Materia: Precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1284/2016

Parte recurrente/Solicitante: OCUPANTES CALLE000 NUM001 NUM000 IGNORADOS , Carmela

Procurador/a: Susana Pages Rosquelles

Abogado/a: ROSA MARIA GIMENEZ HERMIDA

Parte recurrida: GRUPO INBLAP S.L.

Procurador/a: Anna Vilanova Siberta

Abogado/a: Mª Jose Marti Royo

SENTENCIA Nº 444/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque

Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 13 de julio de 2020

Ponente: Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de junio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1284/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Susana Pages Rosquelles, en nombre y representación de Carmela contra Sentencia - 12/01/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Vilanova Siberta, en nombre y representación de GRUPO INBLAP S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimando íntegramente la demanda entablada por la representación procesal de Grupo Inblap, SL frente a Doña Carmela y demás ignorados ocupantes de la vivienda sita en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de Mataró, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de todos ellos de la referida vivienda y, al mismo tiempo, debo condenar y condeno a los reseñados a abandonar la finca con apercibimiento de lanzamiento en caso de no hacerlo y todo ello, con expresa imposición a dicha parte de las costas causadas en este procedimiento'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Carmela la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Grupo Inblap, S.L., en la condición de propietaria de la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM001, NUM000, de Mataró, alegando la demandada apelante la inadecuación del juicio verbal de desahucio para resolver la demanda en la que se pretende por la parte actora la recuperación de la posesión de la finca que se afirma ocupada en precario por la parte demandada, alegando la apelante que no concurren los requisitos del precario, por faltar el acto de cesión de la posesión por el propietario, de modo que pueda entenderse la finca cedida en precario, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo de oposición no puede ser acogido, en los términos en que se plantea, por cuanto no se han seguido en estos autos los trámites del juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sino que se han seguido los trámites del juicio declarativo verbal del Título III del Libro II de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, según su artículo 250.1.2º, es el procedimiento adecuado para decidir sobre el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

En este sentido, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953, 17 de Mayo de 1969, y 14 de Abril de 1992) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido 'cedida' la posesión de la finca por la demandante, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

Por lo que, de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, la demandada Sra. Carmela la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Grupo Inblap, S.L., en la condición de propietaria de la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM001, NUM000, de Mataró, alegando la demandada apelante la existencia de un contrato de arrendamiento como título para su ocupación de la vivienda litigiosa.

Centrado así el motivo de la apelación de la parte demandada, es lo cierto que, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Grupo Inblap, S.L. es la propietaria de la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM001, NUM000, de Mataró, en virtud de la escritura de compraventa de 23 de septiembre de 2016; por el contrario, no puede estimarse probado por la parte demandada la existencia de título que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado:

1º.- que el pretendido contrato de arrendamiento (doc 1 de la contestación) está extendido en un documento privado, que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil, no puede ser opuesto a terceros.

2º.- que, en el pretendido contrato de arrendamiento, se hace constar como fecha de otorgamiento la de 27 de octubre de 2010, con una duración de cinco años, apareciendo otorgado el arrendamiento por la anterior propietaria Patrimonial JG Mataró, S.L., cuyo derecho quedó resuelto por la adjudicación a favor de la también anterior propietaria Bankia,S.A., en el Auto de adjudicación de 1 de septiembre de 2011, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 2148/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, por lo que el pretendido contrato de arrendamiento se encontraría extinguido en el momento de la presentación de la demanda, el 28 de noviembre de 2016, de acuerdo con el artículo 13.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, el cual impone la extinción a los cinco años del contrato de arrendamiento por la resolución del derecho del arrendador, por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria.

3º.- que no consta el ingreso o depósito de cualquier fianza, en los términos de Ley 13/1996, de 29 de julio, del Registro y el Depósito de Fianzas de los Contratos de Alquiler de Fincas Urbanas, que en su artículo 3 impone a los arrendadores de fincas urbanas, tanto las destinadas a vivienda como las destinadas a otros usos, el depósito en el Instituto Catalán del Suelo de la fianza en metálico establecida en el artículo 36.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos, en el plazo de dos meses a contar desde la formalización del contrato.

4º.- que la parte demandada no consta que haya pagado a quien aparece en el contrato como arrendador, a cualquier otro propietario posterior, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre, cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza.

Por la demandada se aporta un único recibo de renta, en un documento privado, que aparece pretendidamente emitido, con fecha 7 de enero de 2013, por la anterior propietaria Patrimonial JG Mataró, S.L., cuando, según lo expuesto, Patrimonial JG Mataró, S.L., ya no era la arrendadora, por haber quedado resuelto su derecho por la adjudicación de la finca a favor de Bankia,S.A., en el Auto de adjudicación de 1 de septiembre de 2011, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 2148/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró.

Además el único recibo aportado se refiere no sólo a la vivienda, sino también al 'parking situado en la misma finca', cuando en el contrato de arrendamiento, o en cualquier otro documento, no se hace referencia al arrendamiento de ninguna plaza de parking.

Además, en el pacto primero, aparece que se convino el pago de la renta 'mediante la forma de pago que ambas partes acuerden', siendo lo normal que la forma de pago se pacte precisamente en el mismo contrato de arrendamiento, entendiéndose por los pretendidos actos posteriores que la forma de pago pactada habría sido la de pago en mano, contra la entrega de un recibo, por lo que resulta incomprensible que sólo se haya podido aportar un recibo, no habiendo aportado la parte demandada ningún otro recibo de renta, giro o transferencia, acta notarial, o expediente de consignación, del período, de más de seis años, transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, en octubre de 2010, hasta la presentación de la demanda, en noviembre de 2016; o de las rentas devengadas posteriormente; no habiendo, en definitiva, clara constancia del pago u ofrecimiento de rentas u otras cantidades a cargo de la pretendida parte arrendataria en cualquier momento anterior o posterior a la demanda.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor, y

5º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, en octubre de 2010, de ningún acto propio de la demandante, o de los anteriores propietarios, en la condición de arrendadores, no habiendo constancia de que la demandante, o cualquier otra persona, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada reconociéndole la pretendida condición de arrendataria.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la parte demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997, y 21 de enero de 2000; RJA 3409/1997, y 113/2000) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932, 15 de enero de 1949, 20 de octubre de 1949, 28 de abril de 1963, 15 de diciembre de 1993, y 10 de noviembre de 1994), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos.

Además, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada en fecha 28 de noviembre de 2016, y que, desde la celebración del pretendido contrato de arrendamiento, en octubre de 2010, la demandada únicamente habría pagado una mensualidad de renta, a quien ni siquiera era propietario de la finca en el momento del pretendido pago, en cualquier caso, la relación contractual de arrendamiento inicial habría degenerado, y se habría convertido en precario.

En ese sentido, es doctrina comúnmente admitida, y manifestada reiteradamente por esta Sección 13ª, así como por la Sección 4ª, ambas de la Audiencia Provincial de Barcelona, con competencia en materia de arrendamientos urbanos (Sentencias de la Sección 4ª, de 22.4.10, y 10.3.08; y de la Sección 13, de 19.9.06 y 18.7.05) que, cuando un contrato de arrendamiento cae en desuso, el mismo deja de legitimar la ocupación, produciéndose una novación en la relación existente entre las partes que, a salvo de otras posibilidades, que hay que probar, degenera en situación de precario.

En este caso, es posible alcanzar la conclusión de que se ha producido esa novación extintiva tras más de seis años de paralización del arrendamiento, sin pago de rentas al arrendador, ni ejercicio de sus respectivas facultades por arrendador o arrendatario.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Carmela, se CONFIRMA la Sentencia de 12 de diciembre de 2018, dictada en los autos nº 1284/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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