Sentencia CIVIL Nº 444/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 299/2021 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00444/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N30090

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2019 0005688

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000008 /2020

Recurrente: Estefanía, Fructuoso

Procurador: ENRIQUE MAYORDOMO GUTIERREZ, ENRIQUE MAYORDOMO GUTIERREZ

Abogado: FRANCISCO ELIAS RODRIGUEZ PLAZA, FRANCISCO ELIAS RODRIGUEZ PLAZA

Recurrido: Guillermo, Gabriela

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO, MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Abogado: MARIA TERESA PERALES BRAVO, MARIA TERESA PERALES BRAVO

S E N T E N C I A NÚM.- 444/2021

En la Ciudad de Cáceres a quince de Junio de dos mil veintiuno.

La Ilma. Sra. DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ,Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto ante la misma el ROLLO DE APELACIÓN núm.- 299/2021dimanante de los Autos de Juicio Verbal núm. 8/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres ,siendo parte apelante, los demandados DON Fructuoso y DOÑA Estefanía,representados en la primera instancia y en esta alzada por el Procurador Sr. Mayordomo Gutiérezy defendidos por el Letrado, Sr. Rodríguez Plaza,y como parte apelada-impugnante, los demandantes DON Guillermo y DOÑA Gabriela,representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora Sra. González Leandroy defendidos por la Letrada Sra. Perales Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm. 8/2020 con fecha 2 de Diciembre de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador DOÑA MARÍA JOSÉ GOZÁLEZ LEANDRO, en nombre y representación de D. Guillermo Y DOÑA Gabriela, contra D DOÑA Estefanía Y D. Fructuoso, debo CONDENAR Y CONDENO a los referidos demandados a sufragar la mitad del coste de las obras necesarias para la impermeabilización de la pared medianera, a saber, la colocación de la albardilla inexistente en la mitad del grosor del muro medianero, e instalación de una zócalo de gres en el muro medianero, en el lado que colinda con la vivienda de los demandantes, absolviéndoles de los restantes pimientos efectuados en su contra, y todo ello, sin especial pronunciamiento en costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando necesaria la celebración de vista, , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Guillermo y Dña. Gabriela- acciona frente a la demandada -Dña. Estefanía y D. Fructuoso- en ejercicio de acción de obligación de hacer e indemnización de daños y perjuicios y negatoria de servidumbre, interesando el dictado de una sentencia en la que: (i) se declare la inexistencia de servidumbre de medianería entre los fundos propiedad de los litigantes; (ii) se condene a la demandada a la ejecución de las obras acorde con la disciplina urbanística, sin sobrepasar el derecho de uso sobre el muro que divide ambas fincas, y a llevar a cabo las obras de reparación del muro por la que se consiga la estanqueidad del mismo, evitando filtraciones a la vivienda de los actores; (iii) se condene a la demandada a la indemnización de los daños causados en la vivienda de los actores por importe de 1.845,25€; (iv) se condene a la demandada al pago de las costas procesales.

Fundamenta la parte actora su pretensión en un relato fáctico conforme al cual, y en breve síntesis, los demandados son vecinos de la vivienda colindante a la de la actora, habiéndose llegado a un acuerdo con aquellos para sustituir el cerramiento original que divide los patios de ambas propiedades de acuerdo y conforme al presupuesto facilitado por el propio demandado, en el que se detallaban las obras a ejecutar. Iniciada la ejecución de la obra surgieron discrepancias entre las partes, continuando la demandada con la construcción del muro, quien lo ejecutó a su conveniencia. Afirma que el cerramiento construido no se corresponde con el presupuestado y acordado por ambas partes; y así, la altura del muro excede del límite que permite el Plan General de Ordenación Urbana, careciendo de albardilla de remate, y por encima del mismo se ha colocado un cerramiento de aluminio, opaco al paso de la luz y la visión, aunque lateralmente tiene orificios que permiten aliviar el empuje ocasionado por el viento, y aunque no sobrepasa la mitad exterior del grueso de este elemento, las grapas que lo sujetan exceden de la mitad del grosor del muro que corresponde a cada vecino. Indica igualmente que los demandados han construido en la parte trasera una pared que supera los 2,44 metros de altura, y otra de la misma tipología en las lindes laterales, observándose que el grueso del cerramiento invade la calle. Ha recrecido asimismo el suelo del patio para igualarlo a la cota de salida de la puerta de acceso de la vivienda, lo que supone que el suelo está bastante más alto que el de los actores, facilitando de este modo las filtraciones de agua, que se acaban acumulando en la zona de relleno y causan humedades a consecuencia de la deficiente ejecución del muro en lado de los actores, habiendo aparecido manchas de humedad provocadas por filtraciones directas y por capilaridad, solicitando por tales daños una indemnización de 1.845, 25€, que es el coste de la colocación de un zócalo de gres a ambos lados para evitar la merma estética.

La demandada opone que ambos propietarios decidieron de común acuerdo que el cerramiento entre ambos se realizará con muro de hormigón con revestimiento de termoarcilla y rematado con albardilla de piedra caliza o granito nacional pulido. En cuanto a la altura variable del muro, alega que la medición efectuada lo es respecto del suelo de la vivienda de la actora, ya que la coronación del cerramiento se encuentra siempre a la misma cota. Respecto de la colocación por encima de muro de un cerramiento opaco al paso de la luz y vistas, sostiene que se ha construido sobre la parte del muro que tiene derecho a utilizar el demandado, sin que perturbe el uso que pueda hacer del mismo su vecino. Por lo que se refiere al cerramiento ejecutado por los demandados que invade la calle, afirma que se trata simplemente de la entrada de los cables de televisión y radio, existentes en todas las viviendas, y que ellos han recibido con cemento. En cuanto a que el muro de cerramiento rebase el metro de altura, alega que la altura permitida por normativa urbanística es de 2,5 metros, que no se rebasan, habiendo construido otro muro los actores en su colindancia con el vecino del núm.- NUM000, con las mismas medidas que hoy denuncian. Con relación a las grapas, indica que las mismas fueron ordenadas por los demandantes para fijar la colocación de su valla. Niega, por último, que la causa de las humedades sea imputable a una deficiente construcción del muro, afirmando ser debidas a la actuación de los actores, como el uso continuado de la piscina, pérdidas de la misma, apoyo de instrumentos para limpiar la piscina en el muro o el hecho de echar agua con la manguera a la valla de los demandados.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a 'sufragar la mitad del coste de las obras necesarias para la impermeabilización de la pared medianera, a saber, la colocación de la albardilla inexistente en la mitad del grosor del muro medianero, e instalación de una zócalo de gres en el muro medianero, en el lado que colinda con la vivienda de los demandantes, absolviéndoles de los restantes pedimentos efectuados en su contra, y todo ello, sin especial pronunciamiento en costas'.

Examina la Magistrada de instancia, en primer lugar, la acción negatoria de servidumbre o inexistencia de servidumbre de medianería, razonando, tras exponer la especial naturaleza jurídica de la medianería, que no resulta discutido que la valla metálica colocada sobre el muro de fábrica por el demandado no sobrepasa la mitad de su espesor, sino las grapas de sujeción de dicho elemento. Sin embargo, no consta prueba alguna que acredite dicha afirmación, salvo la mera manifestación del perito emisor del Informe pericial acompañado con la demanda, Sr. Alvaro, sin que obre en su informe fotografía o prueba gráfica alguna que justifique que dicho elemento de sujeción lo es de la valla metálica colocada sobre el muro por el demandado, y en su caso la invasión en más de la mitad de su espesor; concluyendo que, de hecho, no se aprecian en las fotografías que constan en el informe pericial de la demanda, emitido por el Sr. Arturo, correspondiendo a la actora la carga de la prueba en este punto, de conformidad con las reglas previstas en el art 217 de la LEC.

En cuanto a la pretensión de condena de la demandada a llevar a cabo la ejecución de las obras conforme a disciplina urbanística, que estima infringida porque la altura del muro de fábrica sobrepasa la permitida y porque la valla metálica tampoco es acorde a las exigencias del Plan de ordenación Urbana de Cáceres, razona, acudiendo a la doctrina del abuso del derecho, que la acción ejercitada por la demandante no trae causa de ningún interés legítimo protegido, ni se ajusta al principio de buena fe que exige el art. 7.1CC. La pretensión del actor se limita a procurar la demolición, al menos parcial, de lo construido, sin la correlativa obtención de un beneficio propio, incurriendo en un ejercicio abusivo de su derecho que la Ley no ampara a tenor del número 2 del citado art. 7 CC. Subraya que el muro sobrepasa en poco el límite de altura previsto por la legalidad urbanística, y la demandante no alega perjuicio alguno que ello pueda causarle, y fundamentalmente porque ha sido la propia demandante la que ha construido otro muro en su lateral colindante con el de la vivienda sita en el núm.- NUM000, de idénticas dimensiones al que constituye el objeto de este procedimiento, por lo que pretender su adecuación a la legalidad urbanística constituye una claro abuso de derecho.

En lo que hace a la discordancia con la legalidad administrativa de la valla colocada sobre el muro de fábrica medianero, recuerda que el derecho de alzar muros medianeros queda siempre supeditado a cualquier otro derecho que pueda existir a favor del dueño colindante, ajeno a la medianería, como el de altiud non tollendi, o el de cualquier servidumbre de carácter negativo, como la de luces y vistas. En el caso concreto la demandante nada dice en su demanda respecto del derecho vulnerado por ese incumplimiento urbanístico; no invoca la perturbación de un derecho de vistas, al contrario, la valla colocada protege su intimidad de vistas rectas sobre el fundo vecino, infiriéndose del acto del juicio que le priva de aire, lo que causa mayor calor en el patio de su propiedad, y suponemos que de luces, al no haber concretado el derecho perturbado. Sin embargo, ningún perjuicio causa a la actora la colocación de dicha valla metálica, pues su patio recibe luces y aire del cielo, no de la casa ni del patio colindante, siendo además que la referida valla no es un elemento opaco, sino que es de chapa plegada, existiendo unas ranuras entre cada pieza plegada que permite pasar el viento y permite vistas laterales.

Por último, y en cuanto a la pretensión de condena de la demandada a realizar las obras de reparación del muro por el que se consiga la estanqueidad del mismo, evitando así las filtraciones a la vivienda de los actores y a que indemnice a los demandantes en la cantidad de 1.845,25€, por los daños causados en la vivienda de los actores, consistentes en el coste de ejecución de un zócalo de plaqueta de gres, rematado hasta la coronación del muro, a ambos lados del patio para evitar la merma estética, explica, de inicio, que la causa de la aparición de las humedades en la pared medianera, no es la elevación de terreno del patio de la vivienda de los demandados, pues aun estando acreditado que efectivamente nivelaron el terreno por razones de accesibilidad, elevando su cota, en modo alguno ha causado perjuicio alguno al fundo de los actores; y ello porque, como se expone en el dictamen pericial del perito Sr. Arturo, de manera natural el nivel de la parcela núm.- NUM001 siempre fue más alto que el de la parcela de los demandantes, al igual que el de la parcela NUM002 es más alto que el de la núm.- NUM001, de manera que las aguas siempre han discurrido de manera natural, de la parcela de los demandados a la de la actora. Es más, las aguas que vierten en la parcela de los demandados son recogidas por una canaleta al fondo de su parcela, y las que discurren de los predios situados a mayor cota, se quedan en la parcela núm.- NUM002 y vierten a un sumidero instalado en su patio. Sin embargo, las humedades existen, y los dos peritos coinciden en la causa que las está provocando es la defectuosa ejecución del muro medianero. Y como quiera que ambas partes convinieron la construcción del muro medianero y la actora impartió órdenes en el proceso constructivo, hasta que posteriormente y por decisión unilateral desatendió de su terminación, no cabe imputar la culpa de los defectos de construcción que constituyen la causa de las humedades al demandado, habiendo sido la actividad negligente de ambas partes la que ha contribuido a que el muro tenga los defectos de impermeabilización y falta de remate de la albardilla, causa de las humedades.

Tras razonar la improcedencia de la acción indemnizatoria ( art 1902 del CC), dado que no existe actuación negligente alguna imputable al demandado, justifica y argumenta la aplicación del artículo 575 del CC. Concluyendo que procede condenar al demandado a sufragar la mitad del coste de las obras necesarias para la impermeabilización de la pared medianera, a saber, la colocación de la albardilla inexistente en la mitad del grosor del muro medianero, e instalación de una zócalo de gres, en el lado que colinda con la vivienda de los demandantes.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la parte demandada alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Antecedentes de la resolución e incongruencia extra petitum:Tras recordar los antecedentes fácticos del asunto y, parcialmente, los razonamientos jurídicos de la sentencia que se recurre, advierte que la solución que adopta la sentencia de instancia resulta incomprensible, no sólo porque no quepa responsabilidad alguna de los demandados en las humedades reclamadas, sino porque la reparación por mitad de la parte del muro, derecho y obligación de los demandantes, la instalación de un zócalo y las demás actuaciones reparadoras que establece la resolución no fueron discutidas en la instancia. No formaba parte de los pedimentos de la demanda y, desde luego, no constituyó objeto de debate alguno durante la Vista.

Segundo.- Sobre el error en la apreciación de la prueba y vulneración de los dispuesto en el artículo 575 del Código Civilsobre el deber de costear las actuaciones de construcción y reparación de los elementos medianeros por todos los dueños que tengan a su favor la medianería en proporción al derecho de cada uno:Sostiene y defiende que la demandada adoptó todas las medidas necesarias para evitar la caída de aguas desde su vivienda, tipo chalet unifamiliar y adosado en el número NUM001 de la CALLE000 de Cáceres y situada a una cota más alta que la de los demandantes, situada en el número NUM003 de la misma calle; si todas estas medidas de contención, recogida de aguas e impermeabilización se realizaron conforme lo descrito en la sentencia a lo largo de su fundamentación jurídica, falta el elemento de la culpa o responsabilidad en el daño que establece la Jurisprudencia como única razón para repercutir en otro la obligación de pago y conservación que establece el párrafo primero del artículo 575 del Código Civil. Máxime cuando con ello se trata de reparar los daños causados en el muro que se producen única y exclusivamente por la voluntad o la desidia de los demandantes y no olvidando, ni perdiendo de vista, que la solución adoptada por la sentencia aquí recurrida supone un claro enriquecimiento para los actores, quiénes no olvidemos que se encuentran ante humedades, no por causas ajenas a su propia voluntad, sino por regar la jardinera que mantienen al pie del muro, hacer desaguar en esta misma jardinera la bajante de recogida de aguas de su tejado, tener colocados allí, en el mismo muro, puntos de riego con sus correspondientes mangueras y. finalmente, mantener en la cercanía del muro y de la jardinera una piscina que registra pérdidas.

Concluye afirmando que la obligación impuesta en la sentencia supone un enriquecimiento injusto de los demandantes, reportándoles un beneficio a que no resultan acreedores y sobretodo del que no cabe en derecho considerar deudores a los demandados.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia de instancia salvo en los pronunciamiento o extremos que constituyen el objeto de su impugnación, referida a las tres primeras peticiones de la demanda. Así,

Primero.- Sobre la primera de las peticiones de la demanda: Declaración de la inexistencia de medianería entre los fundos de los litigantes:Sostiene que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre esta cuestión, ni la resuelve. Recuerda que esta primera petición se fundamentaba en que las grapas que sujetan la valla de los demandados sobrepasaban la mitad del muro medianero. Frente a lo manifestado a este respecto por la juzgadora de instancia, insiste en que además de la manifestación del perito Don Alvaro, que corroboró de la existencia de las grapas, declarando que apoyaba en la totalidad del muro, también corroboró ello el herrero que colocó la referida valla, explicando que los anclajes eran necesarios para la sujeción y seguridad de la misma y que ocupaban más de la mitad del muro para darle estabilidad. Concluye que, con independencia de la carga probatoria, y si las grapas rebasan o no el 50% del muro, la estimación de la inexistencia de servidumbre alegada debería haber sido estimada simple y llanamente por tratarse de una acción declarativa.

Segundo.- Sobre la segunda de las peticiones de la demanda: 'Se condene al demandado, a llevar a cabo la ejecución de las obras acorde a disciplina urbanística, sin sobrepasar el derecho del uso sobre el muro que divide las fincas y a llevar a cabo las obras de reparación del muro por la que consiga la estanqueidad del mismo, evitando así las filtraciones a la vivienda de los actores':Advierte que la pretensión de la actora no se limitaba a procurar la demolición como dice la sentencia sino a la demolición parcial y la retirada de la valla, colocando la que ambas partes habían pactado 'cerramiento tipo Hércules en color verde'. Manifiesta pues su discrepancia con la juzgadora de instancia cuando afirma que la petición se realiza sin la correlativa obtención de un beneficio propio, incurriendo en un ejercicio abusivo de su derecho que la Ley no ampara a tenor del número 2 del art. 7 Cc; y ello porque si se tiene en cuenta la variación de terreno de al menos 70 cm por parte de los demandados, unido al levantamiento del muro a más altura de la permitida y la colocación de la valla de acero que impide vistas y flujo de viento, nos encontramos con un perjuicio estético y merma de confort suficiente como para fundar el interés legítimo de los actores.

También expone su discrepancia con la sentencia de instancia en cuanto a que la obra realizada por los demandados (elevación de la cota del patio) no causa daño alguno al muro medianero. Señala que la afirmación que realiza la juzgadora del curso de las aguas provenientes de la parcela NUM002, no coincide con la lógica, ni con la gravedad que experimenta el agua con la escorrentía natural de la orografía del terreno, que fue modificada por los demandados al elevar la cota de su parcela, ocasionando embalsamiento en el lado opuesto de la medianera de la litis, que acaba por aparecer a través del muro de la litis, por la absorción de la tierra y que por escorrentía natural, choca contra el muro construido por los demandados y apelantes. La sentencia, por tanto, no es ajustada.

Tercero.- Sobre la tercera de las peticiones de la demanda: 'Se condene a los demandados a la indemnización de los daños causados en la vivienda de los actores por importe de MIL OCHOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO (1.845,25€).':Reitera que son los daños que se consideran y evalúan causados por los demandados, con la ejecución de sus obras y establecido en el informe pericial que se aporta con la demanda en su partida de daños 'Relativo a los daños de humedad'. Insiste y reitera de nuevo las alegaciones hechas con respecto a la elevación de la cota del patio de los demandados.

Finalmente, la demandada apelante defiende la inadmisión de dicha impugnación aduciendo que la demandante tan solo podía oponerse a los concretos pronunciamientos objeto del recurso, más no aprovechar la oposición para formular, vía impugnación, su propio recurso. Invoca al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019.

SEGUNDO.-Recurso de apelación. Incongruencia extra petitum.

A propósito del vicio de incongruencia traigo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2014, que realiza un exhaustivo examen de esta institución procesal.

'4. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). (...). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

En consecuencia, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2003 declaraba que: 'La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia'.

La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de marzo de 2003, a propósito de la incongruencia por exceso o extra petitum,establece que es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitumconstituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre las pretensiones que no hayan sido planteadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Añadiendo de seguido que 'Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, pues, por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar su fallo en los preceptos legales o en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y, por otro, el órgano judicial solo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones deducidas, tal y como hayan sido formalmente presentadas por los litigantes, de modo que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no haya sido formal o expresamente formulada, resulte implícita o sea consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Pues bien, esto es lo que ha sucedido en el caso concreto, donde la actora ejercita su acción sobre la base de la existencia de unos daños en el muro medianero que separa las dos viviendas colindantes, interesando en el suplico de la demanda, de manera genérica, la ejecución -a costa de la demandada- de las obras de reparación necesarias para conseguir la estanquidad del muro y evitar así las filtraciones, aludiéndose en el informe del Sr. Alvaro, acompañado con la demanda, a las obras que ordena realizar la sentencia de instancia para la impermeabilización de la pared medianera, por lo que necesariamente ha de entenderse que tales obras o labores fueron solicitadas por la demandante, aunque sus pretensiones se encaminen también a otras actuaciones que no han sido acogidas por la sentencia de instancia.

Lo dicho conlleva la desestimación del motivo articulado.

TERCERO.-Recurso de apelación. Sobre la imputación del pago de reparaciones de muro.

Discrepa la recurrente de la decisión adoptada por la sentencia de instancia en orden a la imputación del pago de las reparaciones del muro, es decir, la divergencia no radica en la necesidad de reparar la pared o muro medianero, sino en la determinación de quién ha de su asumirla: quienes comparten la medianería (demandante y demandada, como sostiene la sentencia recurrida) o solo la demandante (como sostiene la apelante).

En principio, tal y como explica la resolución recurrida, remitiéndome a la doctrina jurisprudencial que en la misma se contiene, la reparación de las paredes medianeras se ha de costear por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno (salvo renuncia a la medianería, que no es el caso que nos ocupa), sin extenderse a los gastos suntuarios que un propietario realice en su parte de la medianería, ni a los que procedan de los deterioros irrogados a la pared medianera por culpa de uno sólo de los medianeros, que correrán de su cargo ( artículo 575Código Civil).

En este sentido, la demandada apelante mantiene que llevó a efecto todas las medidas de contención, recogida de aguas e impermeabilización, conforme a lo descrito en la fundamentación jurídica de la sentencia, estimando por ello que falta el elemento de la culpa o responsabilidad en el daño que establece la Jurisprudencia como única razón para repercutir en otro la obligación de pago y conservación que establece el párrafo primero del artículo 575 del Código Civil.

Tal conclusión y/o posición no puede ser atendida. Ninguna duda existe, pues en ello convinieron ambos peritos, que las humedades que presenta el muro medianero (por el lado de la demandante) es debido al propio proceso constructivo de la pared, por falta o ausencia de la oportuna impermeabilización del muro y falta de remate de albardilla. Y dicho esto, poco importa que dichos daños proviniesen de escorrentías que discurran por el subsuelo, de la lluvia o del riego de la jardinera que la demandante mantiene al pie del muro, o de hacer desaguar en esa misma jardinera la bajante de aguas de su tejado o, finalmente, de las pérdidas que registra la piscina de los demandantes, pues, aunque tales hechos o circunstancias puedan coadyuvar a la aparición de las humedades, como así lo indica y establece la sentencia recurrida, ninguna duda hay de que si el muro se hubiera impermeabilizado correctamente ningún daño se hubiera producido.

Por ello, y no pudiéndose olvidar que la ejecución del muro se convino por acuerdo verbal entre ambas partes, participando ambas en el proceso constructivo hasta que la demandante desatendió su terminación por decisión unilateral, las obras de reparación deben ser sufragadas por ambas partes pues, como acertadamente concluye la sentencia de instancia, ha sido la actividad negligente de ambas partes la que ha contribuido a que el muro tenga los defectos de impermeabilización y falta de la albardilla que son causa de las humedades.

En definitiva, se comparte la apreciación desarrollada por la juzgadora de instancia en la medida en que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la resolución recurrida son suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo articulado. La Magistrada de instancia ha analizado la prueba practicada en el procedimiento de forma conjunta, de manera razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta, que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Sobre la impugnación de la resolución recurrida. Presupuesto previo: Inadmisibilidad.

Con carácter previo al examen de los distintos motivos que integran la impugnación de la resolución apelada formulada por la parte demandante, procede examinar las razones argüidas por la demandante, apelante principal, que abogan por su inadmisión, en la medida en que dicha inadmisión conllevaría automáticamente su desestimación en esta segunda instancia.

Considera la apelante principal, invocando en su apoyo la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019, que la impugnante tan solo podría oponerse a los concretos pronunciamientos objeto del recurso de apelación, más no aprovechar la oposición para formular, vía impugnación, lo que debió arbitrar por la vía de su propio recurso de apelación en el plazo concedido al efecto.

Ciertamente, el Tribunal Supremo, en la sentencia citada por la apelante principal, resolución de fecha 16 de octubre de 2019, define claramente el contenido y alcance del trámite de impugnación previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando que 'quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante y determinando con ello que el Tribunal ad quem debe pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permite a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte, para convertirse también en recurrente'.

Explica el Alto Tribunal, de manera muy didáctica, que la impugnación se configura como un recurso autónomo únicamente subordinado en lo temporal a la interposición del recurso de apelación por la contraparte, pero en modo alguno se trata de un recurso accesorio, sino independiente, autónomo y con vida propia, lo que le confiere a la parte apelada la libertad de impugnar cualquier aspecto de la sentencia o auto definitivo, que le cause gravamen en los términos de los artículos 448.1 y 456 de la Ley Procesal Civil.

Por lo tanto, la impugnación de la sentencia sólo está subordinada a la apelación principal en lo que afecta a la oportunidad o momento de su formulación, pero no con respecto a los motivos propios y distintos del apelante principal que pueden ser objeto de revisión por el órgano ad quem.

Esta doctrina ya había sido recogida anteriormente en otras resoluciones del mismo tribunal (sentencias de 13 de enero de 2010, 25 de noviembre de 2010 y 24 de febrero de 2017) indicando que el litigante que se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y a los efectos que ahora nos ocupan, tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso (autónomos y divergentes de los contenidos en la apelación inicial) con tal de que le sean desfavorables al impugnante y dicha impugnación vaya dirigida contra el apelante.

QUINTO.-Incongruencia omisiva. Inexistencia de servidumbre de medianería.

En cuanto al vicio de incongruencia me remito a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, reiterando, a modo de resumen, que la congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo resolver todas las planteadas; de modo que la incongruencia resulte de comparar la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido ni menos de lo admitido, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada a las alegaciones jurídicas expuestas por cada una de las partes, sobre todo cuando el fallo es desestimatorio, lo que supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia del Tribunal Constitucional 1/1987), estándole permitido al Tribunal, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1994), sin que, por demás, exista incongruencia omisiva cuando del conjunto de la resolución se desprenda una respuesta, aunque negativa, a las pretensiones deducidas, así como la razón implícita de la decisión judicial ( sentencia del Tribunal Constitucional núm.- 11/1995), pues la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugne, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro.

Recuerda la parte impugnante que no era objeto de controversia la medianería del muro, pero sí el uso que por parte de los demandados se había efectuado del grosor del mismo al instalar una valla metálica que generaba umbría y aportaba temperatura a la parcela de los actores, fundamentando en dicho uso su petición primera del suplico de la demanda, dirigida a la declaración de la inexistencia de servidumbre de medianería entre los fundos propiedad de los litigantes, que, según afirma, no ha sido resuelta por la sentencia de instancia.

El motivo no puede ser acogido. La magistrada de instancia aborda la cuestión en el fundamento jurídico tercero de la sentencia dictada. En el mismo, tras analizar la especial naturaleza jurídica de la medianería, explica las razones (transcritas por la propia impugnante al folio 5 de su escrito de oposición e impugnación) por las que no procede dicha declaración.

Este Tribunal, en sentencia núm.- 300/2013, de 14 de noviembre, declaraba que 'la medianería es una situación jurídica que se crea cuando dos fincas o predios están separados por un elemento divisorio, que puede ser, de conformidad a lo dispuesto en art. 572Cc, muro, pared, cerca, vallados y setos vivos. Ha sido muy discutida su naturaleza jurídica, pues si bien el Código Civil la califica como una servidumbre de carácter legal, se ha expuesto en la doctrina y jurisprudencia objeciones a dicha posición, ante la inexistencia de predio dominante y predio sirviente en estos supuestos, acentuando, más bien, el carácter de comunidad especial, que se deduce de lo dispuesto en art. 579 del Cc, cuando habla de 'mancomunidad', y en otra serie de preceptos en los que se configura a los medianeros como condueños de elementos divisorios de su propiedad. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de febrero de 2007 , señala que 'la medianería no es un derecho real de servidumbre, con un predio dominante y un predio sirviente, que no los hay, sino una comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro'.Y añadíamos que 'Esta suerte de comunidad permite un conjunto de facultades a cada uno de los titulares o propietarios de la medianería, que aparecen en el artículo 579 del Cc. La primera manifestación de ese derecho de uso es la posibilidad de edificar apoyando la obra de construcción en la pared medianera, como manifestación de la finalidad primordial de una medianería o pared medianera de soportar la carga de los edificios. En ese sentido, la utilización de la medianería debe hacerse por cada propietario en proporción al derecho que cada uno de ellos tenga la comunidad, con la limitación de no impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros'.

Pues bien, a la luz de lo expuesto y de las pruebas practicadas, se comparte la apreciación valorativa de la Magistrada de instancia. Así, partiendo del hecho incuestionable de que la pared divisoria entre ambas edificaciones tiene carácter medianero, es claro que ambas partes pueden valerse o usar del referido muro medianero. No se cuestiona que la valla metálica colocada sobre el muro de fábrica por el demandado no sobrepasa la mitad de su espesor, sino las grapas de sujeción de dicho elemento. Ahora bien, la demandante no aporta una prueba plena de lo que afirma, no obstante corresponderle a ella la carga de la prueba. Es cierto que el perito de la actora, Sr. Alvaro, y la testifical del herrero aseguraron que tales grapas o anclajes ocupaban más de la mitad del muro, pero también lo es que el perito de la demandada, Sr. Arturo, no apreció vestigio o rastro alguno de tal circunstancia, no apreciándose invasión alguna en ninguno de los reportajes fotográficos aportados por una y otra parte, por lo que valoradas las pruebas en su conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica, no puede sino convenirse en el mismo sentido en que lo hace la resolución impugnada.

SEXTO.-Retirada de la valla. Abuso de derecho.

Discrepa la parte impugnante del razonamiento jurídico de la Magistrada de instancia para denegar la retirada de la valla, al entender que en ningún caso se incurre en abuso de derecho, pues teniendo en cuenta la variación del terreno (elevación de cota) que han llevado a cabo los demandados, en al menos 70 cm, unido al levantamiento del muro a más altura de la permitida y la colocación de la valla de acero que impide vistas y flujo de viento, se genera un perjuicio estético y merma de confort que es suficiente para justificar el interés legítimo de los demandantes en dicha retirada.

La doctrina del abuso del derecho constituye uno de los denominados concepto jurídico indeterminado o concepto válvula, lo que implica que no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que habrá de delimitarse en cada caso concreto. Se trata de ponderar si existe la debida proporcionalidad entre la finalidad perseguida mediante el ejercicio de la acción y su resultado. Como declaraba ya el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de febrero de 1944, al tratar de las discrepancias existentes acerca de la construcción de la teoría del abuso de derecho desde la óptica de la sana tendencia de la humanización del derecho civil, 'tales dudas o divergencias no pueden borrar la conformidad sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad'.La doctrina establecida bajo la vigencia del actual artículo 7 del Código Civil ha estimado que es constitutivo de abuso el ejercicio de un derecho con falta de un interés serio y legítimo, como ocurre en el presente caso.

En efecto, la demandante no invocó ni justificó perjuicio alguno en su demanda; como expone la sentencia de instancia fue en el acto de la Vista donde adujo esa falta de confort que ahora refiere y que concretó en un incremento de temperatura por falta de aire, a lo que la propia juzgadora añadió -por deducción- 'y privación de luces'. Sin embargo, convengo con la Magistrada de instancia en que ningún perjuicio se causa a la actora con la referida valla metálica al haberse probado pericialmente que citado elemento es de chapa plegada, existiendo unas ranuras entre cada pieza que permiten el flujo de aire y vistas laterales, sin olvidar, desde luego, y como acertadamente apunta la juzgadora de instancia, que el patio de los demandantes recibe luces y aire del cielo, no de la casa ni del patio colindante.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Sobre la responsabilidad de los daños (humedades). Elevación de la cota del patio de los demandados.

Insiste la parte impugnante en que las obras de reparación se tienen que acometer a costa de los demandados, pues estos procedieron a la elevación de la cota del terreno (patio) sin adoptar soluciones constructivas suficientes para evitar las filtraciones de agua.

Ya lo he dicho. Las humedades que presenta el muro medianero (por el lado de la demandante) son debidas al propio proceso constructivo de la pared (en el que participaron ambas partes), por falta o ausencia de la oportuna impermeabilización del muro y falta de remate de albardilla. En ello coincidieron ambos peritos, Sr. Alvaro y Sr. Arturo. Y siendo esto así, vuelvo a repetir que poco importa que dichos daños proviniesen de escorrentías que discurran por el subsuelo, de la lluvia o del riego de la jardinera que la demandante mantiene al pie del muro, o de hacer desaguar en esa misma jardinera la bajante de aguas de su tejado o, finalmente, de las pérdidas que registra la piscina de los demandantes, pues, aunque tales hechos o circunstancias puedan coadyuvar a la aparición de las humedades, como así lo indica y establece la sentencia recurrida, ninguna duda hay de que si el muro se hubiera impermeabilizado correctamente ningún daño se hubiera producido.

Además, y según se deprende del informe pericial del Sr. Arturo (página 35 y siguientes), las obras efectuadas por los demandados (elevación de la cota de su patio por razones de accesibilidad) ha beneficiado a la vivienda de los actores por dos razones: (i) porque los demandados han procedido a recoger sus aguas con una canaleta arenero al fondo de su parcela; y (ii) porque al subir el nivel de su parcela, las aguas que pudieran venir de la parcela NUM002, que a su vez lo sería de la NUM004, se quedan en la NUM002 y se recogen en el sumidero que esta tiene. De ello se infiere que las aguas (escorrentías) que pudieran recibir los demandantes no son las procedentes de la parcela de los demandados y que las que pudieran recibir de las parcelas que por la orografía del terreno se hallan en una cota superior se quedan, al menos en parte (pues es cierto que la parcela núm.- NUM002 solo aparece con solado y sumidero en una mitad, siendo la otra mitad de tierra), en la finca núm.- NUM002, por lo que en ningún caso podría atribuirse la responsabilidad de las humedades a los demandados, no solo porque no queda justificado que tales escorrentías (de haberlas) sean causa de las humedades sino porque de haberse impermeabilizado el muro -y colocado la albardilla- tales daños no se habrían producido. En definitiva, y como establece la sentencia de instancia, no existe actuación culpable de los demandados ( artículo 1902 del Código Civil) sino actividad negligentes de ambas partes en cuanto a los defectos de impermeabilización que presenta el muro y falta de remate de la albardilla.

OCTAVO.-Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación, así como de la impugnación de la sentencia apelada, conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la imposición a la parte apelante e impugnante, respectivamente, de las costas causadas por sus respectivos recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Desestimo tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia apelada interpuestos, respectivamente, por la representación procesal de Dña. Estefanía y D. Fructuoso y la representación procesal de D. Guillermo y Dña. Gabriela, contra la sentencia núm.- 139/2020, de 2 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 4 de Cáceres en autos núm. 8/2020, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMOexpresada resolución, con imposición a la parte apelante e impugnante de las costas causadas por sus respectivos Recursos.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./