Sentencia CIVIL Nº 445/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 308/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000308/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000232/2014
SENTENCIA Nº 445/2017
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
========================================
En ELCHE, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000232/2014, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante Gaselec Diversificación, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sr. Fernando Fernández Arroyo y dirigida por el Letrado Sr.
Manuel León González, y como apelada Covaersa Energias, S.A., representada por el Procurador Sr. Manuel
Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr. José María Ortega Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7 de Octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando A. Fernández Arroyo, en nombre y representación de Gaselec Diversificación S.L., contra Covaersa Energías S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lara Medina, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas contra ella en la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, condenando a la demandante al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Gaselec Diversificación, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000308/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia, la demanda, en la que la actora pretendía la resolución del contrato de compraventa de acciones que había convenido con la demandada, o subsidiariamente se declare la nulidad parcial de la misma y se condene a la demandada a devolverle la diferencia entre lo que pago y el valor de las acciones tras la rectificación de las cuentas de Nexus Energia SA.

Recurre la demandante alegando: Infracción de los arts. 376 y 326 en cuanto a la valoración de las pruebas testifical y documental respectivamente. Infracción del art.1266 CC y jurisprudencia que lo interpreta.

Infracción de los arts. 25 , 31 y 36 de la LMV y jurisprudencia relativa al riesgo en los contratos conmutativos, la compraventa no fue una operación bursátil. Infracción del art 269 LEC en cuanto al valor probatorio de los documentos públicos en relación con el 1281 interpretación de los contratos. Infracción de los arts. 23 , 67 y 298 de la LSC y 69 a 71 de la Ley 3/2009 en lo relativo a valor nominal y prima de emisión. Infracción del art.1452 CC . Infracciona del art 1266 en cuanto a la excusabilidad del error. Infracción de la normativa sobre la obligatoriedad de auditoría externa de las eléctricas e inexistencia de derecho a que se lleve a efecto una verificación de las cuentas de la sociedad si ya se satisfizo tal obligación. Subsidiariamente infracción del art 394 LEC .

Se opuso la recurrida, sosteniendo en esencia la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Sobre el error como vicio del consentimiento, reiteramos aquí la consolidad doctrina de TS, recogida en la sentencia de 29/10/2013 que también incluye la sentencia apelada. 'El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato. Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre EDJ 2012/262627 . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero EDJ 1985/7176 , 295/1994, de 29 de marzo EDJ 1994/2867 , 756/1996, de 28 de septiembre EDJ 1996/6436 , 434/1997, de 21 de mayo EDJ 1997/4900 , 695/2010, de 12 de noviembre EDJ 2010/246590, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 EDJ 1977/439 -. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil EDL 1889/1 que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 EDJ 1982/93 , 295/1994 , de 29 de marzo EDJ 1994/2867, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil EDL 1889/1 -. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 EDJ 1978/489 y 21 de mayo de 1997 EDJ 1997/4900, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 EDJ 1982/93 , 756/1996, de 28 de septiembre EDJ 1996/6436 , 726/2000, de 17 de julio EDJ 2000/21370 , 315/2009 , de 13 de mayo EDJ 2009/92320 - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.



TERCERO.- Con independencia de la fundamentación de la sentencia, partimos en este contencioso de que los hechos esenciales del mismo no son controvertidos por lo que solventarlo es una cuestión básicamente jurídica.

Así no es controvertido que las mercantiles litigantes eran socias, con porcentajes inferiores a 10%, de la mercantil Nexus. Que la información que podían tener sobre dicha mercantil era similar, la ofrecida por la compañía. Que la demandante, Gaselec Diversificacion SL, acude a la ampliación de capital de Nexus, ampliación autorizada en 29/11/2011 y ello con la información suministrada por la propia mercantil: esencialmente que la empresa tenía un valor de 26.125.517€ y tenía casi 12 millones de beneficios, fijándose sobre el valor nominal de las acciones de 6€ una prima de 24 ofreciéndose a la venta a 30€ por acción. Que la actora decide invertir en la ampliación de Nexus 2,5 millones de euros en acciones. Que conocedora la demandada, Covaersa Energias SA, de tal intención y necesitando liquidez, le ofrece un paquete de 33.000 acciones de Nexus a 29€, con un ahorro de un euro por acción, acciones que son compradas por la actora, dando lugar al contrato de 23/12/2011cuya nulidad se pide.

Transcurridos cuatro meses desde la compra, el 23/4/2012, la auditora de Nexus comunica al consejo el haber apreciando errores importantes, de manera que los beneficios ya no eran de 12, sino de 3.5 millones de euros y el valor de la empresa se reduce a unos 22 millones de euros, como consecuencia Nexus recalcula el valor de la acción lo rebaja a 12€ y procede a devolver a los inversionistas que acudieron a la ampliación la diferencia, esto es 18€ por acción.

La demandada rechaza los requerimientos de la actora para que, o bien resuelva el contrato o le devuelva la diferencia entre lo que le pagó y el valor real de las acciones. No accede la demandada, al considerar su Consejo que la operación convenida con Gaselec carecía de vicio alguno.



CUARTO.- La fundamentación de la demandante es que adquiere por error invalidarte del consentimiento siendo nulo el contrato. Efectivamente, aplicando la doctrina del TS partimos de que existe un patente error, provocado por una errónea hipervaloración de Nexus, que es puesta de manifiesto tan solo 4 o 5 meses después del contrato, y es reconocida por la mercantil demandada.

La cuestión a solventar, es si ese error reúne las características para provocar la nulidad de la compraventa o subsidiariamente para obligar a la vendedora a reintegrar a la compradora el exceso que pagó por las acciones.

Ciertamente nuestro supuesto tiene claras peculiaridades. Sobre la base de los hechos no controvertidos, es evidente que la actora sufre un error, su voluntad se forma a partir de una creencia inexacta, la valoración auditada de la mercantil en 11/4/2011. La representación que la actora se hace del precio de las acciones, no es hipotética sino avalada por el resultado de las auditorias que Nexus les proporciona. Los resultados contables de Nexus, sus beneficios y su valoración patrimonial, resultan decisivos para la operación.

El error, visto el resultado de la segunda auditoria de 23/4/2012, es esencial, las acciones se valoran en menos de la mitad del valor que tenían cuando se celebra el contrato. El valor de Nexus, basado en los resultados comunicados de la empresa, son la causa del precio que se pago por la compra de las acciones, e incluso de la propia compra, dado lo aparentemente exitoso de sus resultados. No se trata de una motivación subjetiva del comprador, ambos contratantes operan sobre idéntico conocimiento y ese conocimiento es la causa de la compra de las acciones. Ambos contratantes tienen motivaciones distintas, invertir para la actora, hacer tesorería para la vendedora, ahora ambas parten del mismo conocimiento a la hora de fijar del precio, ambas parten de un conocimiento erróneo.

Después, como se dice en la STS, los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual, resultan contradictorios con la reglamentación creada.

Así lo erróneo de la valoración, es puesto de manifiesto por la siguiente auditoria de Pleta auditores SLP, atribuyéndola además a 'errores de ejercicios anteriores'. Errores que suponen una sustancial disminución del patrimonio neto de Nexus y una nueva valoración de las acciones a menos de la mitad del valor de compra. Valoración totalmente sorpresiva y en absoluto esperable, de manera que podemos afirmar que la representación equivocada en el momento de contratar se mostraba para el comprador como razonablemente segura.

No se trata de que las acciones perdieran valor desde su compra, sino que ya valían a la celebración del contrato menos de la mitad del precio pactado. No se contempla aquí aleatoriedad a la hora de contratar, ni la volatilidad del mercado siempre posible, sino la errónea valoración de la acciones de Nexus que se traslada a los contratantes. La actora no imputa conducta dolosa o culposa alguna a la demandada, quien tal como se desprende de los hechos conformes, estaba inmersa en el mismo error que la actora. La engañosa valoración es tenida en cuenta por ambos a la hora de fijar el precio de la compraventa. Así la actora consiente en adquirir acciones por valor de casi un millón de euros a la demandada a 29€ en lugar de adquirirlos en la ampliación a 30€ porque ambas se beneficiaban, la actora se ahorraba un euro por acción esto es 33.000€ y la demandada conseguía la liquidez que necesitaba. Irrelevante resulta que el valor nominal de la acción se mantenga en 6€, lo trascendente es el precio de venta de la misma, que resulta de sumarle la prima de emision, mecanismo habitual y legal que supone el valor real de la acción.

No se trata de una operación bursátil, pues no se trata de valores negociables en bolsa. La compraventa no se lleva evidentemente a cabo en el mercado primario, ni tampoco en el secundario, así se desprende de los arts. 31 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , vigente a la compraventa de las acciones. La compra no se lleva a cabo en el mercado de valores, sino que se desarrolla entre vendedor propietario de las acciones y comprador y se documenta en escritura pública. Así las cosas no es aplicable al supuesto la jurisprudencia referente a operaciones especulativas y de riesgo dependientes de las fluctuaciones de la Bolsa. La STS de 2/11/2001 citada por la sentencia, parte de un supuesto distinto, dice 'Así el motivo primero, fundado en infracción del art. 1265 EDL 1889/1 en relación con los arts. 1269 y 1270.I, todos del CC EDL 1889/1 , y con la jurisprudencia al respecto, insiste en la actitud dolosa del Banco demandante, cifrando el dolo en que dicho Banco habría ocultado cuál era el patrimonio real de la entidad y por tanto el valor real de sus acciones. Pero semejante planteamiento no puede ser acogido por las siguientes razones: primera, porque la apreciación de los presupuestos fácticos del dolo corresponde a los órganos de instancia, y en este caso ni aparecen constatados en la sentencia recurrida ni en el recurso se articula motivo alguno fundado en error de derecho en la apreciación de la prueba que permita incorporarlos a los hechos probados; segunda, porque la parte hoy recurrente, al contestar a la demanda, alegó ciertamente el dolo de la actora, pero sin acompañar tal alegación de petición formal alguna de anulabilidad por dicho vicio del consentimiento; y tercera, porque aceptar el argumento de fondo de este motivo equivaldría considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'.

Trae a colación la recurrente la STS de 17/2/2006 que recoge las anteriores de similar objeto. Basta con transcribir dos conclusiones para evidenciar que no estamos ante supuestos similares. 'B) La operación se presentaba muy ventajosa para quienes firmaban la póliza de crédito y la carta de asunción de los compromisos ya referidos, pues su fin último era conseguir un lucro legítimo al cabo del tiempo sin tener que hacer desembolso material alguno. Que este fin no llegar a lograrse es algo que no puede teñir retroactivamente de ilicitud a la causa lucrativa de la operación ni hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida, ya que no cabe confundir la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente proyectado, y menos todavía cuando éste dependía necesariamente de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en bolsa , siendo inimaginable que los demandados hubieran solicitado la nulidad de los respectivos contratos si la cotización de las acciones compradas hubiera evolucionado favorablemente permitiéndoles cancelar el crédito en la forma inicialmente proyectada ( sentencias de 28 de mayo de 2001 EDJ 2001/6624 y 2 de noviembre de 2001 EDJ 2001/39343).C) Por muy parecidas razones no cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Banco demandante o en la notoriedad de la misma, pues, de un lado, entre la fecha de aquéllos, 28 de febrero de 1989, y el año en que fue intervenida la entidad bancaria, 1993, medió un considerable periodo de tiempo, durante el cual incluso llegó a subir la cotización de las acciones, y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis ( sentencias de 2 de noviembre de 2001 EDJ 2001/39343 , 30 de septiembre de 2002 EDJ 2002/37153 , 20 de diciembre de 2002 EDJ 2002/55395 y 16 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225535)'.

La doctrina sentada por estas sentencias se enmarca en el mercado bursátil mercado fluctuante, volátil .especulativo y de riesgo, que no puede verse afectado en la validez de las operaciones por la evolución del valor de la acciones.

No se trata en nuestro supuesto de una pérdida de valor de las acciones y menos a largo plazo, sino de un error en su valoración, que se traslada a la fijación del precio de la compraventa de las acciones. La actora conoce la valoración de las acciones de Nexus en base a sus auditorías en abril de 2011 y escritura la compraventa en diciembre siguiente y en abril siguiente se evidencia la errónea valoración de las mismas.

Así pues concurren todos los requisitos del error como vicio de consentimiento. Nos queda por examinar la excusabilidad del error.

Respecto de si el error era excusable hemos de discrepar de la Juez a quo. Conocida la información suministrada por el Consejo de Administración de la mercantil Nexus en base a la auditorias llevadas a cabo, la actora conocía la información contable y no cabía exigirle mayor diligencia. Resulta desproporcionado demandarle que exigiera a la mercantil una nueva auditoría, algo además imposible, art 205 LSA y 265 de la LSC.

Procede en consecuencia decretar la nulidad de la compraventa de las acciones al apreciar que el consentimiento de la actora fue prestado por error y ello con las consecuencias previstas en el art 1303 del CC , por ser imperativo, esencialmente devolución a la actora de la cantidad que pago por las acciones, que serán devueltas a la demandada.

Los efectos de la nulidad, son ex lege los prevenidos en el art 1303 CC , los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Los intereses serán los legales art. 1101 y 1108 CC , la actora devolverá cualquier beneficio que le hayan proporcionado las acciones.



CUARTO.- Estimándose el recurso no se imponen costas en esta instancia art. 398 LEC . Tampoco en la instancia dadas las dudas de derecho que la cuestión plantea, art 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Gaselec Diversificación SL. contra la sentencia de fecha 7 de Octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en el procedimiento Ordinario 232/14, que revocamos y en su lugar declaramos la nulidad de la compraventa de acciones otorgada entre las partes en 23/12/2011, condenando a la demandada a devolver a Gaselec Diversificación SL la cantidad de 957.000€, mas los intereses legales desde la fecha de la compraventa. La actora devolverá a Covaersa Energias SA las acciones objeto del contrato con los beneficios que las mismas le hayan proporcionado desde la compra. Sin costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

9