Sentencia CIVIL Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 815/2017 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 445

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE T0RREMOLINOS

JUICIO Nº 1305 / 16

ROLLO DE APELACION: Nº 815/ 17

En la ciudad de Málaga, a 23 de julio de dos mil diecinueve

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha dieciocho de mayo del dos mil diecisiete en el Juicio Verbal nº 1305 /16 seguido en el Juzgado de referencia a instancia de DOÑA Gregoria representada por en la alzada por el procurador Don Eduardo Gadella Villalba y asistido del letrado Don Miguel Jesús Maldonado González frente a DON Rosendo representado en el recurso por el Procurador Don Jesús Javier Jurado Simón y asistido de la letrada Doña María Isabel Junco Flores. Interpone el recurso la representación de la parte demandada Sr. Rosendo frente al que se opone la representación procesal del actor.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torremolinos dictó sentencia el día 18 de Mayo de 2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Q ue estimando parcialmente la demanda:

Se declara resuelto el contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 30 de abril de 2014, suscrito por las partes, por falta de pago de renta y/o cantidades asimiladas a la renta.

Se ordena el desahucio por falta de pago de la vivienda sita en Benalmádena, URBANIZACION000, FINCA000 , Complejo DIRECCION000, bloque NUM000, condenando al demandado a dejar libre, vacía y expedita la finca objeto de litis y, caso de no hacerlo voluntariamente, se señala nueva fecha de lanzamiento para el día 28 de junio de 2017, a las 10,00 horas.

Se condena al demandado al pago de las rentas adeudadas y cantidades asimiladas, que asciende, a fecha de la vista y a la luz de los pagos y consignaciones de renta y cantidades asimiladas, a la suma de 215.68 euros, así como al pago de las cantidades que, en concepto de rentas o cantidades asimiladas, se fueran devengando desde la vista y hasta la efectiva entrega del inmueble , más los intereses legales correspondientes.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de julio de 2.019, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Torremolinos , que estima parcialmente la demandada deducida por la actora Doña Gregoria declarando resuelto el contrato de arrendamiento y ordenando su lanzamiento en los términos que constan se alza en apelación a través de su representación procesal el demandado Sr Rosendo por considerar que su contenido es lesivo a sus intereses alegando como motivos :Primero: Errónea valoración de la prueba que realiza el juzgador en relación con los artículos 22. 4 , 440 y 443 de la LEC ( Fundamento jurídico Tercero ) concluyendo la improcedencia de la enervación asi como las consecuencias jurídica de este pronunciamiento , que se recoge en el fallo al declarar resuelto el arrendamiento por falta de pago y ordenar el desahucio de la vivienda , estableciendo la fecha del 28 de junio del 2017 para el lanzamiento en caso de que no se produzca el desalojo voluntario. Segundo .- Objeto de impugnación el Fundamento de Derecho Cuarto en cuanto resuelve no ser de aplicación la fianza al pago de las cantidades adeudadas en concepto de renta y cantidades asimiladas , entendiendo en consecuencia debido al momento de celebrar la vista de juicio el importe de 215,68 euros correspondientes a suministros de agua del cuarto trimestre de 2016 y primer y segundo trimestre de 2017 , consumos posteriores a la interposición de la demanda , no habiéndose acreditado que la arrendadora requiriera de pago por dichos importes al arrendatario en ningún momento previo a su aportación documental al día de la vista del juicio , siendo imposible al demandado conocer su existencia y proceder a su pago o consignación judicial antes de la vista , por lo que impugna la consecuencia jurídica recogida en el fallo , al entender improcedente la enervación , declarando resuelto el contrato de arrendamiento y condenando al pago de la suma de 215,68 euros , mas los intereses correspondientes . Se afirma por la recurrente que el requerimiento mediante burofax de 26 de mayo del 2016 , no fue debidamente comunicado al arrendatario , y por tanto no puede tener efectos que impidan la enervación conforme a lo previsto en el ultimo párrafo del art. 22.4 de la LEC Se denuncia asimismo que la sentencia no se pronuncia el juez sobre la aplicación que deba darse al importe de 1.100,00 euros que permanece en poder de la arrendadora y si dicho importe debe ser restituido , en la cantidad que corresponda , al arrendatario en caso de lanzamiento. Por todo ello se solicita se dicte sentencia mediante la cual se revoque la resolución apelada en cuanto resuelve la improcedencia de la enervación de la acción por parte del arrendatario , dando por resuelto el contrato de 30 de abril del 2014 y condenando al desalojo de la vivienda y al pago de 215,68 euros declarando en su lugar el derecho del arrendatario a enervar la acción de desahucio por haber satisfecho todas las cantidades reclamadas con carácter previo a la vista de juicio sin existir requerimiento previo válidamente comunicado al mismo con un mes de antelación a la interposición de la demanda y teniendo en consecuencia por enervada la acción de desahucio , declarando igualmente que el contrato de arrendamiento de 30 de abril del 2014 sigue en vigor , no procediendo por tanto el desalojo de la vivienda por el arrendatario y todo ello con expresa imposición de costas a la actora en la instancia e igualmente a la misma en esta alzada si se opusiere a tal pretensión .

La parte actora se opone al recurso deducido de contrario negando haya existido error en la apreciación de la prueba , no habiéndose acreditado de las practicadas la falta de pago de la renta por la demandada base de la acción de desahucio deducida , solicitando por tanto se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso deducido , confirmando la sentencia dictada por sus propios fundamentos con expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación no debe tener favorable acogida.Los hechos que sustentan la demanda rectora de este pleito ejercitando acción de desahucio por falta de pago de las rentas, de la vivienda sita en Benalmádena, URBANIZACION000, FINCA000, Complejo DIRECCION000, Bloque NUM000, propiedad de la actora, y reclamación de cantidad, son los siguientes: en fecha 1 de junio de 2014, actora y demandado suscribieron contrato de arrendamiento, cuyo objeto era la vivienda indicada anteriormente, por un periodo de 11 meses; consecuencia del contrato, el demandado se obligaba a abonar una renta mensual de 550 euros y al pago de los gastos de suministro de agua y luz; a fecha de presentación de la demanda 18 de octubre del 2016 , el arrendatario adeudaba la suma de 1100 euros en concepto de rentas correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2016; así como los consumos de electricidad de los meses de febrero a agosto de 2016, por importe de 630.82 euros; y consumo de agua, correspondientes a los tres primeros trimestres de 2016, por importe de 128.37 euros, insistiendo la actora en que la demandada no ha atendido los requerimientos extrajudiciales de pago que le ha realizado vía burofax.

Frente a las alegaciones de la actora se alza la demandada, que en su escrito de oposición esgrime en un primer momento la excepción de crédito compensable por cuanto, el arrendatario hubo de acometer reparaciones en la vivienda arrendada, al no atender la misma a lo convenido, aludiendo, en particular, a problemas de humedades que no fueron atendidos por la propiedad y hubo de satisfacer el arrendatario de su peculio; opone, así mismo, la existencia de pluspetición por cuanto, según alega, no sólo no debe nada por vía de compensación, sino que, por ende, abonó una fianza de 1100 euros, que está en poder de la arrendadora, y que debe destinarse a satisfacer tal falta de pago; y para concluir, alude a la procedencia de la enervación por cuanto no fue requerida de pago, habiendo consignado judicialmente las cantidades hasta la fecha de juicio.

Desistida la demandada de su pretensión de crédito compensable por cuanto, según sostuvo, tal extremo sería objeto de reclamación en un procedimiento distinto al presente, se fijaron como hechos controvertidos en el acto de la vista la procedencia del desahucio, entendiéndose improcedente por el demandado al haber abonado las rentas, directamente o vía compensación; la procedencia de la enervación, entendiéndose, así mismo, por el demandado, que no habiendo recibido requerimiento extrajudicial y fehaciente alguno de pago, salvo la demanda, procedía el mismo, y, en cualquier caso, la procedencia de aplicar la fianza a la falta de cualquier pago que, aun negando que existiera, pudiera considerarse existente.

TERCERO.-Inicialmente ha de partirse de la premisa de que, en tanto se encuentra vigente la relación contractual arrendaticia, subsiste para la parte arrendataria la obligación de satisfacer la renta, en los términos pactados; por lo que, producida la falta de pago de dicha renta, o de las cantidades cuyo pago ha sumido o corresponde al arrendatario, nace a favor del arrendador acción para exigir judicialmente el pago, o la resolución del contrato, o ambas cosas.

Sobre la base del contrato de arrendamiento suscrito y las obligaciones que de el surgen, cuestión esta no controvertida, se discute la existencia o no de deuda y la procedencia de la enervación . La juzgadora de instancia en su sentencia analiza la estipulación cuarta del contrato , según la cual resulta claro que contractual mente se fijó una renta mensual de 550 euros , suma que habría de ser abonada entre los días uno y cinco de cada mes , incluyéndose en la citada estipulación que ' transcurrido los cuales sin haber sido hecha efectiva , el arrendador podrá instar , sin mas notificación el desahucio, estableciéndose como forma de pago de la renta transferencia a favor del arrendador en el número de cuenta de la entidad Bankinter que se especificaba en la citada estipulación . Se reseña por la juzgadora como en la clausula sexta de contrato se establece que serían de cuenta de la arrendataria los gastos de suministros derivados del uso de la vivienda arrendada como agua , luz , teléfono y similares . Y en la clausula novena se hacía constar como en garantía del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo , el arrendatario entregaba al arrendador la suma de 1100 euros equivalentes a dos mensualidades que le serian devuelta siempre que llevare a su fin el contrato de 11 meses , no adeudara cantidad alguna y hubiera cumplido todas las obligaciones derivadas del contrato.

Se alega como primer motivo que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia. Como premisa conviene hacer una motivo la falta de de precisiones sobre este alegado error. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'

La recurrente alega que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, y conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador, a cuya presencia se practicaron, porque es el juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado. De suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas. En suma, la apelante pretende sustituir el fundado e imparcial criterio del juzgador de instancia por el suyo propio que permita llegar a las conclusiones que pretende, pues en el acto del juicio quedó perfectamente demostrado de las prueba practicadas y en concreto de la documental acreditados los siguientes extremos que resultan de interés para la resolución de la cuestión planteada.

Esta Sala, tras el nuevo examen de lo alegado y probado en el proceso, comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada, a los fines de sustentar su parte dispositiva en cuanto estimatoria de forma parcial de los pedimentos deducidos por la demandante respondiendo a una valoración de la prueba por parte del juzgador motivada adecuadamente en la sentencia y en la que ningún error cabe apreciar . Dicha motivación es bastante, según entiende este Tribunal de apelación tras el estudio de nuevo en esta alzada de las pruebas practicadas en autos a la luz de los escritos de alegaciones de las partes en litigio, como se ha dicho, para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia la sentencia puede y debe de ser asumida por esta Sala a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120, número 3, de la Constitución Española en tanto proclama la motivación de las resoluciones judiciales - que se traduce en dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones - motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional - expresada, entre otras, en las ya clásicas sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 105/1997, 36/1998 y 187/2000 - como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que deriva, entre otras, de las antiguas y reiteradas sentencias de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 - permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos - como precisa también la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir sus argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregirse aquello que resulte necesario; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 y de 19 de octubre de 1999. En conclusión, lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso, como ya se ha anticipado, dadas las acertadas consideraciones que se exponen en la sentencia objeto de recurso; pero, no obstante, a fin de dar satisfacción a la recurrente y adecuada respuesta a las alegaciones que se exponen en su escrito de apelación, parece oportuno precisar que en definitiva el tema a decidir en el presente pleito es, en primer lugar, la procedencia de la acción de resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta, con obligación de desalojar la vivienda por la demandada al no ser posible la enervación de la acción ; y, en segundo lugar, la estimación parcial de la acción de reclamación del importe de las rentas vencidas e impagadas a la fecha de interposición de la demanda, más las rentas que se devenguen durante el trámite del proceso hasta la entrega efectiva de la posesión de la vivienda a la parte actora, con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- Se discute en el primer motivo del recurso la improcedencia de la enervación , tal y como el Juez concluye en la sentencia , al estimar realizado fehacientemente el requerimiento previo con un mes de antelación a la interposición de la demanda . Debe partirse del contenido el artículo 22 de la LEC, referido a la 'Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio'. En su número 4 el precepto establece que 'Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el letrado de la Administración de Justicia si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio'. Y añade la norma que 'Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación'. Y el punto 5 concluye que 'La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador'. Lo cierto es que, conforme a la doctrina jurisprudencial surgida en relación con dicho artículo de la Ley Procesal, debe ponerse en relación el requerimiento con el citado artículo 22.4 y concluir que dicho precepto exige: que la comunicación ha de contener un requerimiento de pago de renta o cantidad asimilada; que ha de ser fehaciente, es decir, por medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, con la claridad suficiente; que ha de referirse a rentas impagadas; que debe transcurrir el plazo legalmente previsto, que ha venido fluctuando entre uno y dos meses, en las sucesivas reformas legales; y que el arrendatario no haya puesto a disposición del arrendador la cantidad reclamada

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2015 dice al respecto: '....A lo antedicho se une, para apurar al máximo la tutela judicial efectiva del recurrente, que aun cuando su recurso no se considerase inadmisible seguiría procediendo su desestimación, ya que sobre la cuestión nuclear del debate, la interpretación del art. 22.4 LEC y de los requisitos del requerimiento de pago contemplado en el mismo al objeto de impedir la enervación de la acción en el procedimiento de desahucio, esta Sala ya se pronunció en su sentencia de 28 de mayo de 2014 (rec. 1051/2012 ), desestimatoria de un recurso extraordinario por infracción procesal y de un recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, interpuestos contra una sentencia que había acordado la resolución de un arrendamiento precisamente por falta de pago del IBI, y en la que, refiriéndose al requerimiento del art. 22.4 LEC , esta Sala declaró lo siguiente:

'1. La comunicación ha de contener un requerimiento de pago de renta o cantidad asimilada.

2. Ha de ser fehaciente, es decir, por medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, con la claridad suficiente.

3. Ha de referirse a rentas impagadas.

4. Debe transcurrir el plazo legalmente previsto, que ha venido fluctuando entre uno y dos meses, en las sucesivas reformas legales.

5. Que el arrendatario no haya puesto a disposición del arrendador la cantidad reclamada.

Sin embargo, en dicho precepto no se exige que se comunique al arrendatario:

1. Que el contrato va a ser resuelto.

2. Que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo.

El legislador no obliga al arrendador a que se constituya en asesor del arrendatario, sino tan solo a que le requiera de pago '.

Posteriormente la STS de 23 de junio de 2014 (rec. 1437/2013 ), resolutoria de un recurso de casación por interés casacional en la misma modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, casó la sentencia recurrida y, en consecuencia, realizó el siguiente pronunciamiento:'2.- Se fija como doctrina jurisprudencial, la siguiente: 'el requerimiento de pago que se hace al amparo artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que se comunique al arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo''.

Consta probado como de la documental aportada por la actora en el acto de la vista consistente en el extracto de cuenta , puesta en relación con la aportada por el demandado en igual acto , valorada por a juzgadora de instancia , a la fecha de interposición de la demanda, 18 de octubre del 2016 restaba por abonar los meses de septiembre y octubre de 2016, rentas estas que junto con la correspondientes al mes de noviembre del 2016 , fueron abonadas en 11 de noviembre del 2016 .Estos pagos por tanto que fueron realizados con posterioridad a la presentación de la demanda y del decreto de admisión a trámite de la misma con fecha 25 de octubre del 2016 . De la documental se desprende asimismo como con fecha 26 de mayo del 2016 , se remitió por la arrendadora al demandado burofax , dirigido a la Dirección de la vivienda arrendada , en la que se indicaba la cuantía adeudada hasta ese fecha en concepto de rentas como de suministros de electricidad , y se le requería de pago , burofax que, según consta en la citada documental , resultó ' no entregado , dejado aviso ' teniendo tal documento carácter de requerimiento fehaciente a efectos de enervación.

El artículo 22.4 de la LEC dispone las circunstancias que deben concurrir para que el arrendatario no pueda hacer uso de la facultad de enervar la acción de desahucio. Y tales circunstancias son que se haya enervado anteriormente la acción, o que se haya requerido de pago fehacientemente con treinta días de antelación a la presentación de la demanda. Por consiguiente, en el caso que nos ocupa , no procede la enervación pues el envío de burofax es completamente válido y la demandada no tiene la posibilidad de enervar la acción de desahucio, al haber sido reclamada con anterioridad a los treinta días a que se refiere el artículo 22.4 de la LEC. En cuanto a la comunicación, indicar que en el contrato de arrendamiento se estipula expresamente la dirección de la parte arrendataria; se ha fijado expresamente un domicilio en el contrato que coincide con el de la vivienda arrendada. Por lo que la dirección en la que se requirió a la demandada, antes de la interposición de la demanda, reclamándole la deuda por medio de comunicación fehaciente, es la correcta. Y así esta certificado y justificado el intento de comunicación a la otra parte, en la dirección correcta ; así como el aviso para retirar el burofax durante un mes.

A mayor abundamiento aun no siendo posible la enervación , la consignación realizada tampoco seria completa pues deberían haber sido objeto de consignación, tanto las rentas debidas como las cantidades asimiladas a estas en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, tanto en la demanda como en el decreto despachando la misma y en el propio artículo 22.4 de la LEC, se indica claramente que debe consignarse no sólo la cantidad reclamada en la demanda, sino también la que el demandado adeude en el momento de dicho pago, cosa que no ha verificado.

Por lo tanto, la arrendadora comunicó al arrendatario que a fecha 26 de mayo del 2016 adeudaba la renta del mes de mayo , y que a dicha fecha adeudaba la cantidad de 548,00 euros en concepto de recibos de por suministro de electricidad correspondientes a los meses de febrero a abril del 2016 . Asimismo le requirió a su pago en el plazo de cinco días con la advertencia de de no efectuarlo se iniciaría el correspondiente procedimiento de desahucio. Este burofax no fue entregado a Don Rosendo constando que el servicio de correos dejó aviso postal y que el mismo no fue reclamado, constando en el documento 9 de la demanda: 'no entregado, dejado aviso '.

De la aplicación de la doctrina plasmada en las anteriores resoluciones al caso, ha de concluirse con la virtualidad del requerimiento dirigido por la arrendadora a la arrendataria comunicando oportunamente su decisión . Efectivamente, aunque el requerimiento no hubiese sido efectivamente recibido por el arrendatario (por haber dejado caducar los reiterados avisos dejados por el servicio de correos), el requerimiento ha de desplegar efectos, ya que de otro modo bastaría que el destinatario adoptara una conducta pasiva u omisiva dejando de recoger la comunicación remitida para dejar sin efecto el ejercicio de un legítimo derecho del arrendador, y supondría tanto como dejar en manos del deudor la posibilidad de cumplir dicho requisito en la debida forma. Siendo irrelevante la circunstancia de que el burofax no hubiese sido recogido por su destinataria, pese al aviso dejado en su domicilio, lo que representa un comportamiento que, en cualquier caso, no puede dejar sin efecto el acto de comunicación intentado por la arrendadora, la que ha realizado por su parte toda la actuación que le era normalmente exigible en orden al cumplimiento del requisito de la notificación de su voluntad de no renovación del contrato de arrendamiento, el que no se ha materializado por la actitud impeditiva de la demandada, omitiendo lo que la buena fe le exigía.

Por todo lo que, el requerimiento remitido ha de entenderse eficaz a los efectos pretendidos, correspondiendo a la destinataria acreditar que su falta de recepción deriva de circunstancias que no le son imputables y no existiendo posibilidad de mantenimiento de la vigencia del contrato mediante la enervación , procede estimar la acción de desahucio ejercitada por el actor, basada en la expiración del término de duración contractual, al amparo del art. 1.569.1º CC . Es decir, ante el requerimiento correctamente dirigido por medio fehaciente, no es preciso que se acredite una conducta obstativa o de manifiesto rechazo por parte de la destinataria a su recepción, sino que corresponde a aquélla acreditar que ésta no tuvo lugar por motivos que no le son atribuibles y ajenos a su voluntad.Por ello, aunque no haya sido efectivamente recibido por la misma (por haber dejado caducar el aviso dejado por el servicio de correos), el requerimiento ha de desplegar efectos, ya que de otro modo bastaría que la destinataria adoptara una conducta pasiva u omisiva dejando de recoger la comunicación remitida para dejar sin efecto el ejercicio de un legítimo derecho de la arrendadora, y supondría tanto como dejar en manos de la deudora la posibilidad de cumplir dicho requisito en la debida forma.Por consiguiente, dicho requerimiento cumple con los requisitos mínimos exigidos para impedir la enervación del desahucio por la arrendataria, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.4, párrafo segundo, de la L.E.C .

Es preciso asimismo traer a colación reiterada retirada la jurisprudencia que considera suficiente la remisión de la comunicación , mediante medio fehaciente , sin exigir la necesidad de que el destinatario haya recibido la misma , cuando es el mismo el que frusta la aceptación .Al respecto , en Sentencias del tribunal Constitucional nº 82/ 2000 de 27 de marzo y nº 145 / 2000 de 29 de mayo y nº 6/ 2003 , de 20 de enero se indica que los actos de comunicación tienen plenos efectos cuando su frustación se debe únicamente a la voluntad expresa o tacita de su destinatario , o a la pasividad, desinterés , negligencia , error o impericia de la persona a la que va destinada .

De lo expuesto se ha de concluir que el requerimiento fue válido (Pues no ha practicado prueba alguna que acredite que su falta de recepción fue por causa a el imputable ), simplemente que no fue atendido , lo que supone la improcedencia de la enervación , pese a constar como efectivamente se realizaron consignaciones y pagos al arrendador de las cantidades devengadas en concepto de rentas hasta mayo del 2017, , pues tal y consta en la sentencia aparece renta hasta mayo de 2017 (documental aportada por el demandado en el acto de la vista, pudiendo apreciarse que el importe de la renta correspondiente al mes de enero de 2017 se abonó el 23 de enero del citado año; el de febrero se abonó el 6 de marzo de 2017; el de marzo se consignó en la cuenta del juzgado en fecha 16 de marzo de 2017; el día abril se consignó en la cuenta judicial el 5 de abril de 2017, y el de mayo, el 2 de mayo de 2017 fue consignado en la cuenta del juzgado), las mismas no enervan la acción de desahucio, máxime cuando , por otro lado, las cantidaes consignadas no responden al total de las rentas causadas , siendo de cuenta del arrendatario el pago de los suministros de luz y agua, no constan abonados los suministros de agua correspondientes al cuarto trimestre de 2016 y primer y segundo trimestre de 2017, por importe total de 215,68 euros, que es la suma que se adeuda a fecha de la vista.'

Por tanto a modo de resumen hemos de indicar que no existe infracción de la infracción del artículo 22.4 de la LEC relativo a la enervación de la acción de desahucio, por considerar que la sentencia de instancia ha aplicado correctamente la misma, este Tribunal no comparte tal pretensión, pues ha de tenerse en cuenta, respecto a la eficacia de la enervación, que el artículo 22.4 de la LEC, en su nueva redacción formulada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, dispone que los procesos de desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades asimiladas debidas por el arrendatario terminarán si el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de lo reclamado en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; añadiendo que no será de aplicación dicha posibilidad enervatoria cuando haya enervado en una ocasión anterior, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con al menos treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiere efectuado al tiempo de dicha presentación. Por tanto, para que la enervación tenga lugar es preciso que las rentas o cantidades asimiladas debidas se abonen y que dicho pago se haga antes de la 'vista', y que no exista causa que impida la enervación; siendo causa que no permite enervar que se hubiera producido un requerimiento de pago de modo fehaciente con al menos treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se haya efectuado al tiempo de presentarse la demanda. La enervación alegada no puede encontrar acogida por este Tribunal porque la prueba practicada acredita, como bien resalta el juzgador, que la demandada no ha dado cumplimiento a su obligación de pagar o consignar en tiempo y forma la totalidad de lo debido. Debe partirse de que en el contrato se obligaba al pago de la renta por mensualidades adelantadas y ademas suministros de que no hay prueba alguna Y en una interpretación sociológica del artículo 3º del CC, el Tribunal Supremo recuerda - entre otras, en sentencia de 24 de julio de 2008 - que es la propia legislación arrendaticia urbana la que, en determinadas circunstancias, acaba equiparando el cumplimiento tardío por el arrendatario de su obligación de pagar la renta a un incumplimiento definitivo que justifica la resolución del contrato a instancia del arrendador. En la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2008 se declara como doctrina jurisprudencial que el pago total de la renta del arrendamiento de una vivienda, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la posibilidad de la resolución arrendaticia, aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado otra cosa, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual; así al arrendador no le es indiferente el momento en que se le pague la renta estipulada y no viene obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el pago de las rentas periódicas, de manera que el abuso de derecho estará, no tanto en el arrendador que pretenda resolver el contrato por impago puntual de la renta, cuanto en el arrendatario que persista en su impuntualidad.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Se alude, en segundo lugar, por parte de la recurrente la existencia de pluspetición, habida cuenta la existencia de una fianza depositada de 1100 euros, fianza que se encuentra en poder de la arrendadora (extremo expresamente recogido en el contrato) y que afirma puede utilizarse para compensar rentas y cantidades asimiladas . Ahora bien esta fianza que constituyera el arrendatario al inicio del arrendamiento, ya que sabido que por su propia naturaleza, según se colige del contenido del artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, no ha de devolverse sino al final del contrato, cuando éste se haya cumplido y no exista responsabilidad alguna por el arrendatario de la que éste deba responder, cabiendo perfectamente que se destine su importe al pago de las rentas debidas, si las hubiere, tras la extinción/resolución del contrato arrendaticio, por lo que resulta ilógico la pretensión deducida relativa a la aplicación de la fianza al pago de las cantidades adeudadas .

Hay que tener en cuenta que la fianza, contemplada en el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, responde de los posibles daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los pactos acordados, en tanto el arrendatario arriesga su fianza por los desperfectos que se hubieran producido en el inmueble durante el arrendamiento. La fianza, como apunta la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2003, no es más que una garantía del cumplimiento de las obligaciones del arrendatario semejante a la prenda irregular, que responde de su obligación principal de devolver la cosa incólume, correlativa con el derecho del arrendador de exigir que lo sea en buen estado. El artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece la obligación de reintegro de la fianza a la extinción del arriendo, siendo el objeto de tal restitución, según el citado precepto, el 'saldo de la fianza en metálico' que corresponda. Entiende la jurisprudencia que en la vigente Ley locaticia, a diferencia de la anterior regulación, el arrendador adquiere su propiedad desde la recepción, quedando obligado, de modo exclusivamente personal frente al arrendatario, a devolver o restituir al finalizar el contrato, el importe, salvo que por el incumplimiento del arrendatario deba aplicarse a cubrir las responsabilidades para las que se constituyó; y ello dentro del mes desde que el arrendatario ha entregado las llaves o el inmueble una vez terminado el arriendo, pues en otro caso - si no se hace efectiva dicha restitución - devengará el interés legal, sin perjuicio de la posibilidad de retención hasta el importe de la responsabilidad en que incurriere el arrendatario por el incumplimiento de sus obligaciones y hasta que se defina dicha responsabilidad. La restitución viene regulada en el artículo 36.4 de la LAU, y se configura como un derecho de crédito del que es deudor el arrendador (deudor del saldo total, o del que corresponda tras la liquidación de las responsabilidades en que haya podido incurrir el arrendatario, que estén cubiertas por la fianza), no puede operar oper iuris tal y como pretende el apelado

Debemos señalar que la finalidad de la fianza arrendaticia revela la naturaleza de aplicación accesoria que tienen siempre las fianzas, constituidas para garantizar el cumplimiento del contrato y para responder de los posibles daños y perjuicios que pudiera presentar el inmueble arrendado al reintegrarse al arrendatario. Y en el presente caso, no consta acreditado el estado en que se reintegra la vivienda a la arrendadora, correspondiendo a la arrendataria que interesa su compensación acreditar el buen estado del inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la LEC. Es por ello, que la fianza ha de quedar para garantizar la devolución del inmueble arrendado en buen estado, sin perjuicio de que en caso de que no concurra dicha eventualidad a la que haya de hacer frente, la actora devuelva la referida suma, bien voluntariamente, bien mediante la correspondiente reclamación judicial en caso de negativa Razones que llevan a la desestimación del recurso entablado por la arrendataria.

También sobre este particular ha de confirmarse la sentencia de instancia dándose por reproducida los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto que esta Sala comparte intergramente , pues tal y como recoge reiterada jurisprudencia , la fianza no puede imputarse a compensar rentas. El articulo 1561 del Código Civil es clara cuando señala ' que el arrendatario debe devolver la finca , al concluir el arriendo , tal y como la recibió , salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable'.

Al tiempo de interponer la demanda no esta resuelto el contrato de arrendamiento , las rentas debidas no pueden compensarse con la fianza por no ser todavía exigible. Por lo que a la aplicación de la fianza se refiere, la AP de Valencia en sentencia de 24 de julio de 2014 'no puede obviarse la finalidad de la fianza que de acuerdo con lo dispuesto en el art 36 LAU , no es otra que la de garantizar el cumplimiento del arrendatario de sus obligaciones arrendaticias, por lo que el arrendador esta autorizado a la aplicación de la fianza al pago de las deudas a cargo del arrendatario que queden a la terminación de la relación arrendaticia, debiendo aplicarse la fianza, en el caso de haber varias deudas a cargo del arrendatario, en defecto de imputación expresa del deudor, al pago de la deuda más onerosa entre las que estén vencidas, de conformidad con lo dispuesto en el art 1174CC . Y así y tal y como sostiene la SAP de Valencia de 13-11 - 12 , 29-9-2012 y 14-9-09 , entre otras, ' la fianza tiene por finalidad responder de la obligación de pago de la renta y de cualquier otra cantidad cuyo pago corresponda al arrendatario ( art 1555.1 CC y arts 17 y 20 LAU ) y de indemnizar, en su caso, al arrendador por los daños y menoscabos producidos en la finca arrendada tanto intencionadamente o mediante ejecución de obras no consentidas que hagan necesaria la reposición de la finca al estado anterior, bien el mismo arrendatario o las personas por las que deba responder ( arts 1562 y 1564 CC y art. 27 d LAU ) como por un uso inadecuado o no diligente de la finca e incluso por no haber actuado con la diligencia debida ante la aparición de hechos o daños que exigían una reparación urgente o una comunicación inmediata al arrendador ( arts 1558 y 1559 CC y art 21.3 LAU )'. En consecuencia la finalidad de la fianza debe relacionarse con ese cumplimiento integro del contrato por parte del arrendatario y la obligación de devolver la misma está necesariamente vinculada a tal cumplimiento, de tal suerte que aún no siendo compensable por voluntad del deudor en relación con las rentas que aún adeude, sin embargo desde la perspectiva del arrendador cabe admitir la existencia de la facultad de retener la devolución cuando no se ha cumplido íntegramente el contrato.

En el mismo sentido pretensiones se pronuncia la AAP, Civil sección 13 del 13 de marzo de 2019 ( ROJ: AAP B 702/2019 - ECLI:ES:APB:2019:702A ) Sentencia: 77/2019 Recurso: 298/2018 :

'Atendiendo en primer término a la alegación de pluspetición, como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones precedentes, la compensación no es una causa oponible en la ejecución de resoluciones procesales ( arts. 556 y 559 LEC ). Así, es preciso partir de que la fianza prestada responde no sólo de las rentas impagadas sino también del cumplimiento de las restantes obligaciones del arrendatario (p.e. del buen estado de la finca cuya posesión se reintegra o del consumo de suministros por parte del arrendatario pendiente de facturación), por lo que únicamente cabe su compensación en una liquidación del contrato que no puede ser efectuada en este momento, ni en este cauce procesal. Ello sin perjuicio de que la parte ejecutada pueda proceder a su reclamación, si lo estima oportuno, en la vía adecuada.

La fianza, prevista en el art. 36 LAU 29/1994, se presta para garantizar las obligaciones (todas) derivadas del contrato de arrendamiento, significativamente, el pago de la renta y otras cantidades a cuyo pago venga obligado el arrendatario y la responsabilidad por los desperfectos que puedan ocasionarse en la vivienda y de los que éste último deba responder. La devolución, total o parcial, de la fianza o su aplicación a la deuda pendiente se enmarca no propiamente en la resolución del contrato sino en su liquidación.

Así, desde luego no cabe pretender la deducción de la fianza cuando, al margen de las cantidades a cuyo pago condena la sentencia y respecto a las cuales se ha despachado ejecución, puedan existir otras obligaciones del arrendatario pendientes de las que éste deba responder y a las que sea aplicable la fianza prestada ;así, p.e. posibles gastos pendientes por consumo de suministros tales como agua, gas o electricidad a cargo del arrendatario, o eventuales desperfectos existentes en la vivienda imputables a éste, bien porque al plantear la demanda ejecutiva no se haya recuperado aún la posesión , bien porque, reintegrada ésta, el arrendador ponga de manifiesto su existencia. En tales casos ante una eventual controversia acerca de la existencia de estos gastos y/o daños, alcance, imputabilidad al arrendatario o valoración, habrá de acudirse al declarativo correspondiente en el que éstas cuestiones habrán de ser ventiladas sin que puedan ser dirimidas en el proceso de ejecución de un título consistente en resolución procesal derivada de un procedimiento del cual dichas cuestiones no han sido objeto.'

Se desestima, por tanto, este motivo de oposición, no pudiendo aplicarse la fianza al pago de las cantidades adeudadas en concepto de renta y conceptos asimilados por los motivos expuestos ut supra.

SEXTO.-A todo cuanto se ha expuesto cabe añadir sobre las cuestiones debatidas que es al momento de la interposición de la demanda el momento a tomar en consideración para comprobar si se encuentra al corriente en el pago de las rentas y no al momento del juicio, es por ello que al constar haber sido objeto de requerimiento en el mes de mayo del mismo año , no solo se esta haciendo referencia al hecho de existir las cantidades debidas en concepto de cantidades asimiladas a las que hemos hecho referencia en el momento del juicio , sino al hecho evidente de que no cabe enervación al haber vuelto a incumplir el contrato , una vez hecho el requerimiento efectuado con fecha 26 e mayo del 2016, adeudando a la fecha de la demanda las cantidades a las que hemos hecho referencia correspondientes a septiembre y octubre del 2016.

Solo cabe añadir a cuanto se ha expuesto que las incidencias surgidas en cuanto a las consignaciones de las cantidades que se han ido devengado a efectos de declarar desierto el recurso se ha de estar a lo resuelto en autos de fecha de fecha7 de mayo del 2018 siete de septiembre del mismo año siendo en ejecución de sentencia donde habrá de determinarse las cantidades que , en su caso efectivamente se han abonado o hayan sido debidamente consignadas en concepto de rentas y cantidades asimiladas a esta devengadas con posterioridad en los términos que vienen recogidos en a sentencia dictada, a cuyo pago e condena al demandado Sr. Rosendo .

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, manteniendo en consecuencia la estimación de la demanda y denegando también en esta alzada la enervación de la acción. Entiende la Sala, por tanto, que la sentencia de instancia no incurre en error alguno en la valoración de la prueba, por lo que el correspondiente pronunciamiento judicial resulta ajustado a derecho en cuanto declara resuelto el contrato de arrendamiento entre las partes, ordena el desalojo de la demandada bajo apercibimiento de proceder al lanzamiento judicial en caso de no dejar libre y expedita la vivienda voluntariamente, y condena al pago de la suma de 215,68 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas a la fecha del juicio así como de las rentas debidas y al pago de las posteriores que en su caso se vayan devengando desde la vista hasta la efectiva entrega del inmueble .

SEPTIMO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rosendo contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torremolinos en sus autos civiles 1305/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.