Sentencia Civil Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 416/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00446/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0003665 /2011

RECURSO DE APELACION 416 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1900 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

De: F. HINO S.A.

Procurador: MIRIAM RODRÍGUEZ CRESPO

Contra: Agueda , C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

Procurador: JACOBO GARCÍA GARCÍA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº 446

Magistrada:

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a 15 de diciembre de 2011. La Ilma. Sra. Magistrada Ponente expresada al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 1900/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dª Agueda , representada por el Procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA, de otra, como demandada-apelante, la entidad F. HINO S.A., representada por la Procuradora Dª MIRIAM RODRÍGUEZ CRESPO, y de otra, como demandada-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, sin representación procesal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

Se acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 25 de enero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Agueda contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE MADRID, absolviendo al citado demandado de las pretensiones ejercitadas de contrario y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Agueda contra la mercantil F. HINO, S.A. y condeno al citado codemandado a realizar las reparaciones que se describen en el dictamen pericial aportado por la demandante así como aquellas que sean precisas a fin de que cesen las filtraciones de agua en la vivienda propiedad de la actora y a indemnizar a esta en la suma de DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO CON OCHENTA EUROS, (2.378,80. EUROS. La costas devengadas en el presente procedimiento se imponen al codemandado F. HINO, S.A. salvo las causadas a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE MADRID con respecto a las cuales no se realiza especial pronunciamiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada F. HINO S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de resolución, turno que se ha cumplido el día 15 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal tramitado con el número 1900/2010 en el Juzgado de 1ª Instancia número 43 de Madrid, seguido a instancia de Dª Agueda contra F. HINO S.A. y contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid (en adelante C de P), sobre reparación de daños y reclamación de cantidad, a causa de desperfectos producidos en su vivienda, con apoyo legal en el artículo 1902 del Código Civil (CC ).

La sentencia estima la demanda contra F. HINO S.A., a la que condena a realizar las reparaciones necesarias según dictamen pericial aportado por la actora así como aquellas que sean precisas a fin de que cesen las filtraciones de agua en la vivienda propiedad de la demandante, y a indemnizar a está en la suma de 2.378,80 €.

Contra dicha resolución se interpone por la demandada condenada recurso de apelación que articula en torno a las siguientes consideraciones:

indebida ampliación de la demanda solicitada en el acto del juicio, lo que ha causado a la parte demandada indefensión, pues el informe en el que se basa tal ampliación fue presentado en el juicio, a pesar de ser de fecha anterior en dos meses al mismo, y sobre dicha ampliación no se dio la oportunidad a las demandadas de realizar actividad probatoria alguna.

Falta de credibilidad del informe emitido por Inter Iura, al no constar que su autor, Sr. Bartolomé , tenga titulación o conocimientos de perito, el informe se ha realizado sin haber visitado la cubierta del edificio, no aclara si es una rotura o un atasco. Es mas riguroso el informe presentado por la C de P, realizado por el Sr. Gabriel , según el cual las dos causas de los daños por agua producidos en la vivienda al piso inferior son una jardinera y el faldón de cemento debajo de la puerta de acceso desde la terraza a la cocina, y las dos circunstancias son responsabilidad de la C de P.

Incongruencia extra petitum , pues la sentencia concede más de lo pedido, y además obliga a actuar sobre elementos comunes, siendo C de P, aquí absuelta, la única que puede actuar sobre los mismos.

Error en la valoración de la prueba, y respecto a las siguientes cuestiones: que la existencia de impermeabilización es un argumento esgrimido por la C. de P y su perito, el cual habla de la jardinera y la parte inferior de acceso a la cocina, no del desagüe; el perito de la demandante sí tuvo acceso al piso superior, pero no quiso verificarlo; las jardineras ya estaban desde que se construyó la casa y lo único que ha hecho la apelante es tener plantas en las mismas; si los problemas fueran del sumidero no habría filtraciones, puesto que se limpia regularmente.

Considera que no debe ser condenada al pago de las costas de la primera instancia, puesto que no se han estimado todas las pretensiones de la actora, en concreto respecto a los intereses, ya que se conceden los del artículo 576 de la ley procesal , intereses que vienen impuestos por la ley, se haga o no pronunciamiento sobre ellos.

A dicho recurso se oponen tanto la parte actora como la C de P, solicitando ambas la confirmación de la sentencia. Por tanto la absolución de la C de P ha devenido firme.

SEGUNDO.- Con carácter previo procede tener en cuenta los siguientes datos fácticos que constan en los autos:

1.- La demandante es copropietaria del piso NUM001 NUM002 de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, y la mercantil F. HINO S.A., es propietaria registral de la vivienda sita en el ático A del mismo inmueble.

2.-Desde hace algún tiempo se vienen produciendo daños por filtraciones de agua en el techo del salón y de la terraza de la vivienda de la actora, provenientes de la terraza situada encima de la misma, del ático A.

3.- En el suplico de la demanda se solicita que se condene a los demandados conjunta y solidariamente a "realizar las reparaciones de las causas, así como de todos los daños causados por filtraciones de agua en la vivienda NUM001 NUM002 de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid, todo ello de conformidad con lo expuesto en el informe pericial aportado como documento número cinco de la demanda y con expresa condena en costas por su temeridad y mala fe.

4.-En el acto del juicio la parte actora amplía la demanda en cuanto a 2378,80 €, a la vista del informe pericial que aporta a continuación, en fase probatoria y que es admitido como prueba por la Juzgadora a quo quedando unido a los autos. Ambos demandados se oponen a la demanda y a la ampliación de la misma según consta en la grabación del juicio.

En cuanto a la ampliación de la demanda, estimada en la sentencia, afecta sin duda al principio básico de la congruencia , al que se refiere el artículo 218 de la LEC , pues efectivamente en la demanda se solicita una prestación de hacer, la de realizar las reparaciones de las causas y de los daños originados por filtraciones de agua en el piso NUM001 NUM002 , pero en ningún apartado del suplico se pretende una condena al pago de cantidad de dinero, por lo que en este punto debe admitirse el recurso de apelación, en el sentido de dejar sin efecto la condena de la mercantil demandada F. HINO S.A, recogida en el fallo de la sentencia, a indemnizar a la demandante en la suma de 2.378,80 € .

Recoge la STS, Sala 1ª, de 26-7-2006 (EDJ 2006/253101) que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias se resume en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existiendo allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada, y entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, debiéndose distinguir las verdaderas pretensiones de aquellas peticiones que constituyen simples presupuestos o antecedentes de éstas.

Así mismo es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Por su parte el Tribunal Constitucional ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 9/1998, de 13 de enero EDJ 1998/9 y las que en ella se citan).

TERCERO.- No se discute la existencia de daños en la vivienda de la demandante (situados en el techo del salón, en las lamas de madera del techo de terraza, parquet del salón y suelo de terraza), como tampoco el que su causa sean las filtraciones de agua provenientes de la terraza del ático, propiedad de la mercantil demandada. El perito de la demandante, realiza el informe aportado con la demanda de fecha 15 marzo 2000 y el aportado en el acto del juicio de fecha 1 de diciembre del 2010, reflejándose los siguientes daños: sanear y tapar techo del salón, pintar techo de salón, barnizar lamas de madera del techo de terraza y reparar dos de ellas, lijar y barnizar parquet de salón, reparar y limpiar suelo de terraza. En cuanto al origen de los daños señala un atasco/rotura del desagüe de la terraza privativa del piso superior.

Dado el carácter continuo del tipo de daños producidos, por filtraciones de agua, parece razonable y es admisible, que la entidad de los desperfectos aumente con el transcurso del tiempo, habida cuenta de que la demanda se presenta el 6 de septiembre de 2010 y el juicio se celebra el 12 enero 2011, esto es han pasado cuatro meses durante los que han continuado las filtraciones de agua, y en consecuencia los daños son mayores. Por el letrado de la mercantil F. HINO S.A. se manifiesta que no se opone al arreglo de las goteras, incluso permitiendo el paso a su inmueble, pero que la obligada a la reparación es la C de P, pues la terraza se trata de un elemento común , donde ya existían las jardineras.

Como tiene dicho esta AP Madrid, sec. 14ª, en sentencia de fecha 27-6-2003 (EDJ 2003/132675) refiriéndose a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 29 de julio de 1995 EDJ 1995/4260, con cita de la sentencia de 10 febrero 1992 EDJ 1992/1158), "las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas "terrazas a nivel") tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código civil (al mencionar entre ellos a las "cubiertas") y si bien la descripción, no de "numerus clausus", sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" ( Sentencias de esta Sala de 23 mayo 1984 y 17 junio 1988 EDJ 1988/5241 , entre otras) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio , etc. ( Sentencias de 31 enero EDJ 1985/7128 y 15 marzo 1985 EDJ 1985/7235 , 27 febrero 1987 EDJ 1987/1610 , 5 junio EDJ 1989/5664 y 18 julio 1989 EDJ 1989/7420 , entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada".

En este caso no se aporta título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM000 , si bien en la inscripción registral de la vivienda duplex ático, propiedad de la mercantil demandada, se describe esta con una superficie de 437 m², de los cuales corresponden 313,61 m² a zona habitable cerrada, 109,68 m² a terrazas y otras superficies menores destinadas a la colocación de compresor y casetón sobre cubierta...En la superficie de terraza se comprenden 50,6 m² descubiertos en la terraza del ático rodeada de jardinera y con acceso exclusivo desde la finca que se describe. Entre sus linderos en la planta de ático se encuentran: derecha entrando un espacio libre sobre zona del jardín lado sur y vestíbulo de ascensor principal sur; al fondo, espacio libre sobre zona del jardín del lado este, frente: espacio libre sobre zona del jardín del lado oeste. Se entiende por ello, y a la vista de las fotografías obrantes en los autos que estamos ante lo que se denomina una terraza a nivel, que forma parte de la cubierta del edificio, cuyo uso debe ser exclusivo del propietario del ático, pues sólo a través de esta vivienda puede accederse a la terraza en cuestión.

Así las cosas, se comparte en esta alzada la consideración de la Juzgadora "a quo", respecto a que el mantenimiento de esta terraza corresponde al titular de la vivienda dúplex-ático, es decir a la mercantil F. HINO S.A., quien ha realizado obras de remodelación de ese espacio, como se explica en el juicio por el testigo-perito de la C de P, Don Gabriel , que ha examinado la terraza y comprueba que se han colocado revestimientos nuevos en los solados, como lamas de madera IP (en un 60%), gravilla (en un 20%) y moqueta imitando césped en el resto. Sigue diciendo que los dos desagües existentes están tapados por la madera IP y una vez descubiertos aparecen bastante sucios, con acumulación de piedras, arena, ramitas, hojas etc., carentes de mantenimiento por no limpiarse con regularidad, estado que impide un adecuado desagüe de esa zona, así como que había una zona de divisiones de mamparas que impedían que el agua fuera al sumidero correspondiente, creándose embalsamientos que penetraban por la puerta de entrada de la cocina, pasando al piso inferior, careciendo de impermeabilización la zona, por lo que deben tratarse los remates perimetrales de las puertas. Por su parte la demandante declara que nunca antes, a lo largo de los 40 años desde la construcción del inmueble había tenido humedades en su vivienda, apareciendo a partir de las obras hechas por la mercantil demandada.

Por todo ello ha de ser confirmada la condena de F. HINO S.A. a la prestación de hacer solicitada en el suplico de la demanda, en virtud de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC , según el cual el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado, debiendo realizarse la reparación según el contenido del informe pericial aportado por la demandante en el acto del juicio de diciembre de 2010, al no apreciar error en la valoración de la prueba. Sobre este punto es jurisprudencia consolidada la de que " el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas). En este caso la valoración probatoria ésta suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, por lo que, más allá de ciertas imprecisiones (las jardineras ya estaban en la terraza), ha de confirmase en esta alzada la realidad de los daños y la responsabilidad de la apelante.

El tema relativo a las costas de la primera instancia, último motivo del recurso, carece ya de virtualidad pues se excluye la condena al pago de cantidad dineraria al tratarse de una obligación de hacer.

Por todo lo cual el recurso se acoge parcialmente, pero ello no supone que la demanda en cuanto a F. HINO S.A. se estime sólo en parte, sino que el fallo habrá de ajustarse al suplico de la misma, donde -como ya se ha dicho- no se solicita condena dineraria alguna.

CUARTO.- No procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en aplicación del art. 398.2 de la LEC , manteniendo lo acordado en la sentencia apelada en cuanto a las costas de la primera instancia, ( art. 394 de la LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Miriam Rodríguez Ramos, en nombre y representación de F. HINO S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, de fecha 25 de enero de 2011 , debo revocar y revoco parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena de aquella mercantil a "indemnizar a la demandante, Dª Agueda , en la suma de 2.378,80 €", ratificando el resto de dicha resolución así como lo que acuerda en cuanto a las costas de la primera instancia, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por la Ilma. Magistrada que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a