Sentencia Civil Nº 446/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 934/2011 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 934/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 211/08

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès

S E N T E N C I A Nº 446

Barcelona, a siete de octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 934/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de diciembre de 2010 en el procedimiento nº 211/08, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente NOU CALAFELL, S.L.y apelados Don Federico , CONSTRUCCIONES PROMOWORK SYSTEMS, S.L. y EXCAVACIONES CHE, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

ESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por la representación procesal de Federico contra Nou Calafell S.L., con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la representación procesal de Federico contra Excavaciones Che, S.L. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Como consecuencia de los dos pronunciamientos anteriores:

1.- CONDENO SOLIDARIAMENTE A NOU CALAFELL S.L. Y A EXCAVACIONES CHE, S.L., a pagar al Sr. Federico la suma de diez mil doscientos treinta y nueve euros con treinta y dos céntimos de euro (10.239,32 €).

2.- CONDENO A NOU CALAFELLa pagar al Sr. Federico la suma de tres mil setecientos veinticuatro euros con sesenta y nueve céntimos de euro (3724,69 €).

3.- Ambas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la representación procesal de Federico contra Promowork Systems SL y, en consecuencia, absuelvo a esta última de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución del mismo en la instancia.

I.- La parte actora, propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Vilafranca del Penedès, interesó en su demanda, al amparo de los arts.1902 y 1903 CC , la condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad de 14.284,17 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos en su vivienda como consecuencia de las obras efectuadas en la finca colindante, concretamente por los trabajos de demolición y excavación, así como en la fase de cerramientos; dirigiendo su reclamación inicialmente frente a la mercantil EXCAVACIONES CHE, SL, empresa que efectuó el derribo y excavación, y la mercantil COSNTRUCCIONES PROMOWORK SYSTEMS, SL, como contratista de la obra, para después ampliar la demanda frente a la promotora de la obra, la mercantil NOU CALAFELL, SL.

La reclamación actora recogía los siguientes conceptos:

- 10.239,32 euros por los daños y perjuicios provocados por los trabajos de derribo y excavación.

- 4.044,85 euros por los daños y perjuicios causados en la fase de cerramientos.

II.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

1º La responsabilidad derivada de los trabajos de derribo y excavación, cuyo coste de reparación valora en 10.239,32 euros, debe imputarse (i) a la mercantil EXCACIONES CHE, SL por cuanto se trata de la empresa que ejecutó dichos trabajos, y ii) a la promotora NOU CALAFELL, SL 'debido a su condición, por un lado, de empresario que obtiene un lucro mediante la venta o cesión de lo construido...y por el otro, por una culpa 'in eligendo', dado que es él quien ha seleccionado a los profesionales y ha hecho suyos sus resultados'.

2º La responsabilidad derivada de los trabajos ejecutados en la fase de cerramientos de la obra, cuyo coste de reparación cifra en la suma de 3.724,69 euros, sólo debe imputarse a la promotora por cuanto considera que (i) 'podemos establecer con toda seguridad que durante la construcción del edificio se desprendieron materiales que causaron daños en la vivienda y mobiliario de la parte actora', y (ii) 'probado razonablemente que los elementos desprendidos de la construcción han dañado el mobiliario de la terraza, mosquiteras y lona del toldo, el propietario del edificio, esto es, el promotor Nou Calafell, deberá asumir tal responsabilidad que, además tiene un carácter objetivo'; advirtiendo que tal responsabilidad no puede extenderse a la contratista de la obra, la mercantil PROMOWORK, dado que 'no contamos con una constatación cierta de que el material que manchó los objetos fuera hormigón o mortero, así como tampoco contamos con una precisión temporal exacta que nos ubique la aparición de tales manchas, ante las declaraciones contradictorias de los interesados'.

3º Las costas causadas a PROMOWORK deben imputarse a la actora, mientras que respecto a NOU CALEFELL 'se ha producido, en lo sustancial, la estimación de la demanda, por lo que deben imponérsele a la misma las costas procesales derivadas de la tramitación de la demanda contra ella, ya que no existen dudas de hecho de derecho que justifiquen la no imposición', y todo ello sin hacer imposición de costas respecto a la reclamación frente a EXCACIONES CHE dada la estimación parcial de la misma.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

I.- Frente a tal resolución se alza únicamente la promotora NOU CALAFELL denunciando la vulneración de los arts 1902 y 1903 CC con la siguiente argumentación: 'Como queda evidenciado en el procedimiento, mi representada contrató para la construcción del edificio, empresas de reconocido prestigio, especialistas en la labor y ejecución encomendada, con su propia estructura empresarial, y sobre todo con su responsabilidad civil cubierta por el oportuno seguro, de manera que nada puede imputársele a la misma, no existe negligencia alguna, que pueda llevar a la posibilidad de que sea responsable de la actuación que solo atañe a las mercantiles contratadas...ninguna responsabilidad puede imputársele a mi representada, que como pudo comprobarse contrató al profesional competente, arquitecto y director de la obra, como a su vez a empresas especializadas en cada cometido de la fase constructiva, por lo que debe rechazarse de plano el criterio del Juzgador de instancia por el que se condena a mi representada a la responsabilidad de los daños reclamados...'.

II.- La recurrente cuestiona igualmente el pronunciamiento en materia de costas por considerar que 'existen fundamentos suficientes para exonerar de las costas a mi representada, ya que no se dan en modo alguno los presupuestos legales del precepto indicado'.

TERCERO.- Responsabilidad de la promotora en los daños causados.

I.- La cuestión principal planteada en esta alzada atiende a la responsabilidad que pudiera imputarse a la promotora de la obra por los daños causados en la finca colindante como consecuencia de las obras ejecutadas a su instancia, consistentes en la construcción de una edificio plurifamiliar formado por planta sótano, planta baja y cuatro alturas.

Pues bien, es de observar que NOU CALAFELL contrató para los trabajos de derribo y excavación de la obra a EXCAVACIONES CHE, y para los trabajos de construcción de la finca a la constructora PROMOWORK, así como una dirección facultativa integrada por Arquitecto Superior, D. Tomás , y Arquitecto Técnico, Dª Sandra ; y siendo ello así, procede eximir de responsabilidad a dicha promotora puesto que ninguna culpa o negligencia se aprecia en la misma como consecuencia de los daños causados a la vivienda del demandante por los trabajos realizados por las contratistas al haber encargado tal obra a empresas de las que cabía presumir razonablemente, en cuanto que técnicas en la materia, su capacidad, cualificación y conocimiento para su adecuada ejecución; máxime cuando debían actuar bajo las indicaciones de la dirección facultativa igualmente contratada por la propiedad, de modo que no cabe advertir que el propietario se reservara facultades de dirección y vigilancia en la obra ni, menos aún, que existiera algún tipo de relación de subordinación o dependencia con las empresas y profesionales contratados.

Se ha de destacar que los legales representantes y empleados de las contratistas demandadas, que declararon en juicio, indicaron que actuaron en todo momento bajo la supervisión de la dirección facultativa y siguiendo sus instrucciones; mientras que el Arquitecto Director de la obra y la Arquitecto Técnico indicaron que tan sólo habían trabajado para la promotora en la obra de autos, sin que les uniera por tanto relación de dependencia alguna.

II.- Ni en la demanda rectora de autos ni en la sentencia de instancia ni en los escritos de oposición a la apelación se pretende que la promotora se haya reservado facultades de vigilancia de la obra ni que exista relación de dependencia sino que se hace derivar la responsabilidad de su mera condición de empresario que obtiene un beneficio y de la culpa in eligendo; pero tales argumentos no pueden admitirse por cuanto (i) ninguna culpa de la promotora cabe advertir por el mero hecho de obtener un beneficio de la obra cuando ha contratado a empresas y profesionales para la ejecución de la misma -son estos y no aquella los responsables de los daños que puedan causarse a terceros- y (ii) no obra en autos prueba alguna que permita cuestionar la elección de empresas y profesionales efectuada por la promotora, hasta el punto que en momento alguno se ha pretendido que estemos ante personas que carezcan de capacidad para afrontar la ejecución de la obra de autos.

III.- En este sentido se viene pronunciando de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y así en la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2007 viene a recordar la doctrina al respecto:

'... esta respuesta casacional conjunta tiene como punto de partida la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas....

La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa 'in eligendo' en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-.

Debe significarse que en el presente supuesto no figura en autos, ni se contiene en la sentencia recurrida -y tampoco en la de primera instancia que ésta confirma-, dato alguno que permita afirmar que la elección de la contratista fue negligente, por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales requerida para ello, ni que la elegida se encontrara en situación de dependencia respecto de los dueños de la obra comitentes, de modo tal que éstos tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre el personal de la empresa contratista. Falta, pues, el presupuesto necesario para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo y para extender a ellos la responsabilidad en el accidente, ya por hecho propio -una negligente elección del contratista-, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil -, ya por hecho ajeno, 'ex' artículo 1903 del mismo Código ...'

IV.- Al respecto cabe igualmente citar la reciente sentencia de 27 de diciembre de 2011 :

'Lo que pretende el motivo es que la responsabilidad que asumieron otros agentes se haga extensiva a la promotora, en cuanto presupone la participación causal en el hecho dañoso cuyo grado de negligencia debe apreciarse, y esto sólo sería aplicable en el caso de concurrir determinados hechos ajenos a lo que estima probado el tribunal de instancia, puesto que ninguno de ellos permite poner a cargo de la promotora una acción u omisión negligente en la ejecución de la obra cuando ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrató, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo. La sentencia considera que la causa del siniestro se encuentra en la inadecuada elección del sistema de bataches para la excavación y ejecución del muro colindante con el edificio siniestrado, por lo que no cabe exigir responsabilidad a la mercantil promotora porque ninguna intervención ha tenido en la ejecución material y porque no ha resultado acreditado que el arquitecto proyectista y miembro de la dirección facultativa haya actuado en una relación de subordinación o de dependencia respecto de la mercantil promotora en la elección del sistema constructivo de los bataches. La promotora se limitó a contratar la ejecución de la obra a una constructora autónoma en su organización y medios y a unas personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el arquitecto y el aparejador, sobre los que no tiene ningún deber de vigilancia, puesto que ninguno se reservó en la dirección y ejecución de los trabajos de lo que deba responder como dueña de la obra, bien por actos u omisiones propios, bien por los de aquellas personas de quienes se debe responder, según los artículos 1902 y 1903 del CC , en relación con su aplicación jurisprudencial sobre la apreciación de negligencia ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 ; 20 de noviembre 2007 )'.

V.- En definitiva, la promotora demandada encargó las obras de derribo y excavación, así como las de construcción, a empresas especializadas, haciendo uso de sus propios medios, con plena independencia y bajo el control de la dirección facultativa, no constando que dicha promotora se hubiese reservado funciones de dirección, control o vigilancia, por lo que no cabe concluir que concurriese culpa in vigilandoo que existiesen relaciones de subordinación o dependencia determinantes de la aplicación del art.1.903 del CC ; sin que, por otra parte, pueda considerarse a dicha promotora, por el mero hecho de la producción del resultado dañoso, responsable por culpa in eligendo, cuando ni siquiera se cuestiona que adoptara en la elección de los profesionales la diligencia que le era exigible.

VI.- Cabe por último dar respuesta a la invocación efectuada en la instancia al art.1910 CC para justificar la condena de la promotora, y al respecto indicar que la responsabilidad objetiva contenida en dicho precepto no resulta de aplicación al caso de autos dado que la promotora de la obra no habitaba en la edificación sino que se trataba de una obra en construcción y, por tanto, no puede hacérsele responsable de los objetos que pudieran caer de una obra cuya ejecución se había encargado a terceros y sobre la que no mantenía control alguno.

CUARTO.- Conclusión.

I.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso formulado por la promotora demandada, y en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el sentido de absolver a la misma de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda rectora de autos, si bien no ha lugar a imponer a la actora las costas causadas en la instancia a dicha promotora al entender que resultaba procedente su llamada a juicio para establecer el grado de intervención que se había reservado en la obra y así poder analizar su posible responsabilidad en los daños causados en la finca colindante; manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en dicha sentencia.

II.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no ha lugar a imponer las mismas a ninguno de los litigantes al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil NOU CALAFELL, SL contra la sentencia de 27 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Vilafranca del Penedès , y en consecuencia, modificamos la misma en el sentido de absolver a dicha recurrente de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda rectora de autos, y ello sin hacer imposición de las costas causadas a la promotora en la instancia; manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la resolución apelada.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.