Sentencia CIVIL Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 451/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00446/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2017 0003994
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000400 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Rafaela
Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO
Abogado: AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO
S E N T E N C I A Nº. 446/2018
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 27 de noviembre del año 2018.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil
Nº. 451/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 400/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de
León. Ha sido parte apelante la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Muñiz
Sánchez, y parte apelada DOÑA Rafaela , representada por la Procuradora Sra. Puerta Lozano. Actúa como
Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- La Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 400/2017, con fecha 11 de junio de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dº Begoña Puerta Lozano, en nombre y representación de Rafaela , contra Banco Santander S.A, representada por el procurador Dº Mariano Sixto Muñiz Sánchez y, en consecuencia: 1.-Se declara la nulidad de la cláusula quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria', recogida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario Dº Enrique Franch Valverde, bajo su número de protocolo 2.049, teniéndose por no puesta.

2.-Se condena a la entidad demandada a restituir la suma de 1.033,37 euros indebidamente repercutidas a la parte prestataria por aplicación de la citada cláusula por los gastos de Notaría (549,58 euros); Registro de la Propiedad (149,71 euros) y Gestoría (334,08 euros). Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art.

576 LEC.

3.-Se declara la nulidad de la cláusula sexta 'Intereses de demora', recogida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario Dº Enrique Franch Valverde, bajo su número de protocolo 2.049, teniéndose por no puesta con mantenimiento de la aplicación del interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de lo adeudado.

4.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 13 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de las cláusulas gastos e intereses de mora del préstamo hipotecario que vincula a las partes litigantes.

2.- La sentencia recurrida declara la nulidad de la denominada cláusula gastos así como de la cláusula de intereses moratorios. Como consecuencia de la nulidad de los gastos ordena la devolución de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, sin hacer expresa imposición de las Costas causadas.

3.- La entidad bancaria en el escrito de recurso impugna la Sentencia recurrida y la legitimación activa, planteando además los siguientes motivos: - Error en la valoración de la cláusula: validez de la cláusula relativa a los gastos a cargo de la prestataria.

- Error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia al considerar que el Banco tiene la obligación de asumir los gastos de constitución del préstamo garantizado con hipoteca. Discute en concreto los gastos de Notaría, Registro y Gestoría.

- Error en la valoración de la cláusula sexta: Validez de la cláusula de intereses de demora.



SEGUNDO.- Falta de litisconsorcio activo necesario y legitimación activa.

4.- Considera la entidad recurrente que debieron presentar la demanda ambos cónyuges que son los que suscriben el contrato de préstamo hipotecario. El TS, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm.

460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'. Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero. Doctrina que reitera la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4098 ).

5.- Descartada la posibilidad de apreciación de la excepción de litisconsorcio activo necesario tampoco se aprecia ningún defecto de legitimación activa. La parte demandante puede ejercitar la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, sin necesidad de completar la legitimación. Como firmante del contrato de préstamo hipotecario podrá ejercitar la acción y actuar en interés del cónyuge. En este sentido, podrá reclamar la totalidad de las cantidades abonadas por los gastos, sin dividir la reclamación por mitades. Ningún obstáculo existe para analizar el resto de motivos de impugnación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Validez de la cláusula gastos y control de transparencia.

6.- La sentencia recurrida no anula la cláusula por falta de transparencia, sino por razón de su contenido, ya sea con base en la norma general de abusividad del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, o con base en las normas especiales contenidas en sus artículos 84 a 90, ambos inclusive. La abusividad no se insta porque la cláusula hubiera sido negociada con falta de transparencia, sino porque 'ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Por lo tanto, resulta irrelevante si la cláusula se incorporó o no se incorporó con la debida transparencia y si la parte demandante tuvo conocimiento de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, porque es abusiva por razón de su propio contenido.

7.- No existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclaran las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ECLI:ES:TS:2018:849 / ECLI:ES:TS:2018:848 que concretan que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

8.- A falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

9.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.



CUARTO.- Efectos de la declaración de Nulidad de la Cláusula Gastos. Gastos de notaría y registro.

Gastos de Gestoría.

10.- En relación con los gastos de notaría y registro, en el apartado séptimo del fundamento de derecho quinto de la sentencia 705/2015 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, se exponen los motivos de la declaración de abusividad de la cláusula gastos, en concreto, en relación con el pago de los gastos de otorgamiento de la escritura pública. Por lo expuesto, la imposición de todos los gastos - correspondientes a Notaría y Registro- al prestatario no cumple con el requisito de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes siendo igualmente contraria a lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 93/16/CE en la medida en que no guarda el debido equilibrio entre las prestaciones de las partes y resulta contraria a la buena fe, al entender que un consumidor informado de la misma no aceptaría el pago de gastos que no le corresponden en caso de negociación.

11.- Declarada la nulidad de la cláusula en estos gastos concretos y para establecer el sujeto pasivo de dichos aranceles, ha de estarse a las normas que regulan los mismos, es decir el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios (norma 6ª del Anexo II) y al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la propiedad (norma 8ª del Anexo II). Ambas disposiciones dicen que la obligación de pago pesa sobre el solicitante del servicio o la persona a cuyo favor se inscriba, y en su caso, el interesado. Este Tribunal ha resuelto en supuestos similares que si la cláusula es nula, el coste de los gastos notariales no se puede repercutir al consumidor, por lo que no produce efectos y no puede ser integrada: la entidad financiera ha de asumir el coste de los gastos de otorgamiento de escritura pública, sin que se justifique una interna distribución de gastos.

12.- La parte a la que le interesa la formalización en escritura pública es la prestamista que se beneficia de la garantía hipotecaria. Es la entidad financiera la que presenta el proyecto del préstamo en la notaría, y quien mantiene bajo su esfera de control toda la actividad de la contratación, para garantizar el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción antes de disponer del dinero a favor del prestatario.

13.- La repercusión de gastos de gestoría al prestatario (gastos de tramitación) se impone como condición general. Si la entidad financiera quiere asumir el control de la gestión hipotecaria para garantizar su derecho (la inscripción de la hipoteca como requisito de validez de garantía real), es ella la interesada y quien debe de satisfacer los gastos que genere la tramitación para la inscripción, por más que se pudiera hacer constar que quien solicita la gestión sea el prestatario; tales reconocimientos y designaciones son condiciones generales predispuestas en perjuicio del consumidor, a quien se presenta como solicitante de un servicio que poco o ningún interés le reporta (la inscripción de la hipoteca).



QUINTO.- Validez de la cláusula de intereses de demora.

14.- Los intereses de demora establecidos en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor, pueden ser objeto de control de contenido y ser declarados abusivos si suponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, ( Sentencias del TS núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre). Para resolver sobre la abusividad de los intereses de demora se tendrá en cuenta el criterio que fija la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, que analiza la abusividad de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y se considera 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. La Sentencia de Pleno del TS de 3 de junio de 2016 se pronuncia en el mismo sentido sobre la abusividad de los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda habitual y establece los criterios a seguir, definiendo ya claramente qué tipo de interés de demora se considera abusivo en la contratación de préstamos hipotecarios con consumidores, lo que no había sido objeto de concreción en las anteriores sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia, como las STS de 23 de diciembre de 2015 y la STS de 18 de febrero de 2016. Se declara, así, que es abusivo en un préstamo hipotecario un interés de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado. Y la consecuencia es la eliminación de ese incremento sobre el interés remuneratorio, esto es, que no se aplica el interés de demora pactado ni ningún otro tipo de interés sustitutivo, sino que seguirá aplicándose el interés remuneratorio pactado.

15.- Esta doctrina jurisprudencial ha sido ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declara que no es contraria a la directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores [ Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 (ECLI:EU:C:2018:643) en los asuntos acumulados C-96/16 (Banco Santander, S.A./Mahamadou Demba) y C-94/17 (Rafael Ramón Escobedo Cortés/Banco de Sabadell, S.A.), en la que da respuesta a las cuestiones prejudiciales elevadas, respectivamente, por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona y por la Sala Primera del Tribunal Supremo]. Y sobre los efectos de la declaración como abusiva de la cláusula relativa a los intereses moratorios, declara la citada Sentencia del TJUE que la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

16.- Es evidente que los intereses moratorios en este caso exceden del límite establecido por el Tribunal Supremo para considerar excesivo y abusivo dicho interés. Y no cabe estimar la irretroactividad de la aplicación de un criterio jurisprudencial, como si de una modificación legal se tratara. La jurisprudencia citada se aplica a todos los supuestos en los que deba analizarse la abusividad de los intereses moratorios y en este caso deberán aplicarse en su lugar los intereses remuneratorios, motivo por el cual el recurso ha de ser desestimado.



SEXTO.- Pago de Costas.

17.- Las Costas del recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente cuyo recurso ha sido desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTI MAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 11 de junio de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº. 400/17, que Confirmamos en su totalidad.

Se imponen las Costas del Recurso de Apelación a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.