Sentencia CIVIL Nº 446/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 547/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM. 547/19

Autos: Juicio Verbal NÚM. 818/18

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 8 DE CÓRDOBA

SENTENCIA nº 446/2020

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS

Dña. Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz del Campo

En CÓRDOBA, a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal Número 818/18 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, a instancia de BUILDINGCENTER S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Berrios Villalba y asistida de la Letrada Dña. María José Cabezas Urbano, contra los Ignorados Ocupantes de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM001 de esta Ciudad, siendo identificada DÑA. Fermina, que se personó representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Angela Rodríguez Contreras y asistida del Letrado D. Juan García Barranco, habiendo sido parte apelante la citada demandada y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba con fecha 14/1/19, cuyo fallo es como sigue:

'ESTIMOla demanda formulada por la sociedad mercantil BUILDINGCENTER, SOCIEDAD ANÓNIMA, Unipersonal y CONDENOa los IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en la calle DIRECCION000, núm. NUM000, plata NUM001, puerta NUM001 de esta Ciudad, que comparecieron a través de D. ª Fermina a dejar la referida finca libre y expedita a disposición de la actora, con el apercibimiento de que si no procede a su desalojo, tendrá lugar su lanzamiento de la misma el día 5 DE MARZO DE 2.019 A LAS 10.30 HORAS, todo ello, con la expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas. '.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Contreras, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado la revocación de la sentencia apelada fallando que se desestime la demanda interpuesta por BUILDINGCENTER S.A.U. y con revocación de la imposición de cosas a Dña. Fermina.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Berrios Villalba, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita una acción de desahucio por precario, al que se refieren los arts. 250.2 y 447, así como la Exposición de Motivos de la actual LEC, y cuya finalidad -similar al procedimiento regulado en la anterior Ley Procesal ( arts. 1561 y ss. de la LEC de 1881), aunque con algunas características distintas, pues ahora se trata de un proceso con efectos de cosa juzgada- es la de hacer cesar en la tenencia o disfrute de un inmueble a quien lo ocupa sin pagar renta o merced y sin razón en derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real del referido inmueble; incumbiendo, en consecuencia, a la parte actora, la probanza de su real derecho sobre la finca que reclama, a título de dueño, usufructuario o por cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla (art. 250.1.2º); incumbiendo, por contra, a la parte demandada, acreditar que tal ocupación obedece a algún título que le vincula al actor y al objeto litigioso; todo ello, en virtud de la teoría general probatoria o carga de la prueba que contiene el art. 217 de la vigente LEC.

En el caso de autos, por BUILDINGCENTER, S.A.U., propietaria de la finca núm. NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad Núm.5 de Córdoba, sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000, Planta NUM001, puerta NUM001, se insta el desahucio por precario respecto de la referida vivienda frente los ignorante ocupantes, esgrimiendo que no tienen título ni pagan renta o merced que amparen dicha ocupación.

A dicha pretensión se opuso Dña. Fermina que esgrimió que no siendo la actora una entidad pública con competencias en materia de viviendas sociales, sin que hubiera una cesión de la vivienda en cuestión entre los hoy litigantes, no es de aplicación el artículo 250.1.2º, sino el artículo 250.1.4º o el artículo 250.1.7º de la LEC, y que ya ha transcurrido el plazo de un año a que se refiere el artículo 439.1 LEC por lo que transcurrido un plazo de un año desde la ocupación no se puede acudir a este procedimiento.

La sentencia de instancia, tras resumir las alegaciones de las partes y las características del procedimiento en que nos encontramos, estima la demanda al considerar que la reforma operada por Ley 5/2018 no conlleva el que se excluya el proceso de desahucio por precario para atajar el fenómeno de la ocupación ilegal.

Frente a dicha resolución se alza la demandada, reiterando sus argumentaciones y además (1) cuestiona la identificación de la finca por no aparecer la vivienda en escritura inscrita en el Registro, (2) considera que era necesario la intervención del Ministerio Fiscal para que defendieran a sus hijos, y (3) esgrime que la costas serán desproporcionadas por cuanto que la cuantía del procedimiento toma en consideración una planta entera del edificio.

SEGUNDO.-Es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta ( Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11- 1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridaD. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.

En el caso de autos, la parte demandada ha ampliado los motivos de oposición, por lo que los que no se encuentran en la contestación y han sido introducidos con la apelación, deben ser rechazados.

A mayor abundamiento conviene recordar a la apelante: (1) aunque no exista escritura de división horizontal -véase certificado catastral aportado con la demanda-, el edificio está compuesto de doce viviendas y un local -informe de tasación que acompaña al escrito inicial-, y el inmueble cuya posesión viene a ser el objeto del inmueble aparece perfectamente identificado, es la vivienda situada en la planta NUM001, puerta NUM001 o NUM003 (2) que por los menores de edad, sólo actuará en su representación y defensa el Ministerio Fiscal cuando no haya persona que legalmente los represente ( artículo 8.2 LEC) siendo así que es la madre, que ostenta su patria potestad, la que tiene legalmente conferida dicha representación ( artículo 7.2 LEC en relación con el 162 CC) y (3) que deberá ser -en su caso- en la tasación de costas que se verifique donde se analice cual ha de ser la cuantía a tomar en cuenta.

TERCERO.- La sentencia apelada viene a estimar la demanda refiriéndose a la ley 5/2018 de 11 de junio como respuesta al fenómeno de la ocupación ilegal de viviendas, por la vía de la acción posesoria cuyo trámite se agiliza en esos casos y en las condiciones que allí se establecen, señalando que ello no implica que las personas jurídicas con ánimo de lucro, como la actora, no puedan ver su derecho de propiedad debidamente protegido en caso de ocupación ilegal, siempre que se sigan procedimiento con todas las garantías, como es el caso.

Ha de tenerse en cuenta que la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, entró en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (como señala su D. F. 2ª), siendo así que fue publicada en el BOE núm.142, de 12.6.2018, por lo que habiéndose presentado la demanda el 4.6.2018, es evidente que no se siguió en el caso de autos el trámite específico al que se refiere esa ley 5/2018.

Por lo demás, como hemos dicho en la Sentencia de 4.6.2019 (núm.437/2019, rec.650/2019) 'no cabe aceptar aquí el concepto restringido de precario que pretende la parte, tras la derogación del artículo 1563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como propio de la acción a la que no aquí nos estamos refiriendo, pero es que también nuestra jurisprudencia viene a definir el precario 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28.2.2017, recurso 264/2015), remitiéndose a las sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre). En ese mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 16.1.2018, recurso 647/2017, remitiéndose a las sentencias del Tribunal Supremo de 30.6.2009, 1.10.2015, y así dice que si que '[s]i bien es cierto que la literalidad del citado art. 250.º.2º de Lec. puede conducir a una concepción 'restringida' del juicio de desahucio por precario (reintegro de la posesión sólo cuando el inmueble haya sido cedido de forma gratuita por el actor o su causante) de la que ciertamente se hizo eco este Tribunal en alguna resolución aislada, lo cierto y ahora relevante es que también existe una concepción 'amplia' de dicho proceso que pragmáticamente reconduce el ámbito del mismo a todas aquellas situaciones en las que confirme a la legislación anterior la jurisprudencia consideraba que se podían incluir dentro del concepto de precario'.

Por lo tanto, basta la mera tenencia de la cosa sin título, independientemente de que esa situación se derive de cesión o no de quien podía hacerlo a favor del poseedor actual. Esa es precisamente la situación en la que se encuentra la parte demandada, quien ni alega, ni acredita, título alguno que justifique esa situación, ni incluso no niega en su contestación la forma de adquisición de la posesión que se relata en la demanda'.

En suma, y tal como señala la sentencia apelada (criterio que es el seguido por las Audiencias Provinciales, así S.de la A.P. de Barcelona de 27.1.2020), la nueva normativa no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro ...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec. Es decir, las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/2018a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo.

CUARTO.-Por último, la parte demandada esgrime que artículo 439.1 LEC establece el plazo de un año para ejercitar la acción.

Sin embargo, en la demanda no se ejercita la acción mencionada (la que pretende la tutela sumaria de la tenencia de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, artículo 250.1.4º LEC), sino la del párrafo 2º del mencionado precepto, la que pretende la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, por lo que no está prescrita.

Piénsese que la propiedad de la vivienda vacía 'se protege' no sólo desde el punto de vista penal (castigando la ocupación pacífica -no violenta- de viviendas e inmuebles que no constituyen morada -vacías- en el art. 245.2º Código Penal) sino también desde el punto de vista civil, en donde, además de los declarativos (reivindicatoria) nos encontramos (1) los procesos 'sumarios' de protección del derecho real inscrito ( art. 250.1.7 LEC en relación con el 41 LH), (2) procesos interdictales ( art. 250.1.4 LEC, en relación con el 446 CC) y (3) los del desahucio por precario, con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).

Es cierto que la Ley 5/2018 de 11 de junio, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en e lartículo 250.1.4º de la LEC, mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente. Para ello se modifica el numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción: '4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'

Pero ello no significa que, ejercitada una demanda de desahucio por precario en base al artículo 250.1.2º de la L.E.C. el procedimiento no sea adecuado

Pues bien, la actora (propietaria del inmueble por Adjudicación Judicial mediante mandamiento librado el 7.5.2012, nota registral) ha optado por este último proceso, el del precario. Como hemos visto, el art. 250.1.2º LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que ' pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC).

Convendrá la parte apelante que para el ejercicio de la acción de precario no es de aplicación el precepto que cita (439.1 LEC).

Debe, en consecuencia, decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Angela Rodríguez Contreras, en nombre y representación de DÑA. Fermina, contra la sentencia de 14.1.2019 de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.8 de Córdoba, en los autos de Juicio Verbal (Precario) núm.818/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución y todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. De conformidad con el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4., los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.