Sentencia Civil Nº 447/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 232/2009 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00447/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100240

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000120 /2008

RECURRENTE : MISCOR PROYECTOS Y PROMOCIONES S XXI S.L.

Procurador/a : MARIA PAZ FERNANDEZ BELTRAN

Letrado/a : JOSE ZARATE RUIZ

RECURRIDO/A : PEDRO BARRIOBERO E HIJOS S.L.

Procurador/a : MARIA TERESA LEON ORTEGA

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 447 DE 2010

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª. BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a quince de noviembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 120 /2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 232/2009, en los que aparece como parte apelante MISCOR PROYECTOS Y PROMOCIONES S XXI S.L., representada por la procuradora Dª MARIA PAZ FERNANDEZ BELTRAN, y asistida por el letrado D. JOSE ZARATE RUIZ, y como apelado PEDRO BARRIOBERO E HIJOS S.L., representado por la procuradora Dª MARIA TERESA LEON ORTEGA, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO. .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 13 de febrero de 2009 , se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Paz Fernández Beltrán, en nombre y representación de la mercantil Miscor Proyectos y Promociones Siglo XXI, S.L., debo absolver y absuelvo a la mercantil Pedro Barriobero e Hijos, S.L., de todas las pretensiones dirigidas contra ella en el presente procedimiento, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la demanda.

Que desestimamos la reconvención presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa León Ortega, en nombre y representación de la mercantil Pedro Barriobero e Hijos, S.L. debo absolver y absuelvo a la mercantil Miscor Proyectos y Promociones Siglo XXI, S.L, de todas las pretensiones dirigidas contra ella en el presente procedimiento, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de MISCOR PROYECTOSY PROMOCIONES SIGLO XXI , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, si bien inicialmente la deliberación, votación y fallo de este recurso de apelación estaba prevista para el 19 de julio de 2010, finalmente, una vez resuelta la solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia planteada por una de las partes apelantes, la deliberación, votación y fallo tuvo lugar el 16 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 13 de febrero de 2009 el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Logroño dictó una sentencia por la que se desestimó íntegramente la demanda presentada por la mercantil "Miscor Proyectos y Promociones s. XXI, S.L." (en adelante, Miscor) frente a la sociedad "Pedro Barriobero e Hijos S.L." (en adelante, Hipeba), así como desestimó íntegramente la reconvención formulada por ésta frente a aquélla.

Contra la referida sentencia se presentó recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes interesando ambas la revocación parcial de la sentencia y, más concretamente: a) en el caso de la demandante, se solicita la estimación íntegra de la demanda confirmando la sentencia recurrida en cuanto a la íntegra desestimación de la reconvención; y b) en el caso de la demandada reconviniente, se interesa la estimación de la reconvención aunque sólo en cuanto a la cuantía de 26.871,69 euros, confirmándose la sentencia recurrida en cuanto a la íntegra desestimación de la demanda y asimismo, en la medida en que no se recurre, la desestimación del resto de lo pedido por vía reconvencional.

Por la representación procesal de cada una de las apelantes se presentó escrito de oposición al recurso de apelación presentado de contrario interesando su desestimación.

SEGUNDO.- En la medida en que en los dos recursos de las alegaciones manifestadas en ellos se viene a derivar el planteamiento en los dos casos de la existencia de error en la valoración de la prueba por el Juez "a quo", debe advertirse a este respecto que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 , de 2 de septiembre de 2008 , de 22 de octubre de 2009 , de 30 de abril de 2010 y de 20 de octubre de 2010 ), es a los Jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Y en cuanto a la valoración de la prueba pericial es principio jurisprudencial pacífico y consolidado el que la prueba pericial se valore por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica (entre otras, STS de 31 de mayo de 2006 ).

A este respecto expone la SAP Toledo, Sección 2ª, de 1 de septiembre de 2006 : "La prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SSTS 21 de mayo de 1976 , de 19 de octubre de 1982 , de 11 de junio de 1985 , de 25 de febrero de 1988 , de 15 de julio de 1988 , entre otras); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisiones instancia) como lo está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SSTS de 9 de marzo de 1995 y de 8 de febrero de 1994 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 28 de junio de 1999 , que cita las de 13 de octubre de 1994 y 20 de febrero de 1992 , de semejante tenor ( SSTS 30 de julio de 1999 , 11 de mayo de 1998 , 21 de abril 1998 , 11 de abril de 1998 , 20 de marzo de 1998 y 26 de septiembre de 1997 ); apuntando la STS de 25 de junio de 1999 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SSTS de 9 de abril de 1990 , de 29 de enero de 1991 , de 28 de abril de 1993 , de 10 de marzo de 1994 , de 11 de octubre de 1994 y de 3 de abril de 1995 entre otras)".

Asimismo, deben tenerse en cuenta las reglas de distribución de la carga de la prueba en el procedimiento, recogidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : así, mientras que el demandante debe acreditar los hechos constitutivos de sus pretensiones, al demandado le incumbe la carga de probar los hechos que obstan a esas pretensiones del demandante, esto es, los que impiden estimarlas.

TERCERO.- Como punto de partida de la resolución de ambos recursos debe aclararse la naturaleza de las relaciones existentes entre las diversas partes promotora, contratista y subcontratista participantes en la construcción de treinta y cuatro naves industriales.

Entre la contratista Hipeba y la subcontratista Miscor existe un contrato de arrendamiento de obra en virtud del cual, tal y como expuso el Juez "a quo" en su sentencia, Miscor estaba obligada a un resultado concreto, que es la ejecución de la obra y su entrega en perfectas condiciones, según lo previsto, en una ejecución correcta y adecuada, siendo esto determinante de su derecho a cobrar la retribución pactada. Esta relación contractual se daba paralelamente entre la promotora e Hipeba: entre ellas existía también un contrato de arrendamiento de obra en el que también Hipeba se comprometía ante la promotora a un determinado resultado, cual era la ejecución de la obra (las treinta y cuatro naves industriales) de conformidad con el proyecto redactado por D. Dionisio Rodríguez; para lograr ese resultado Hipeba se valió de diferentes subcontratas, como la convenida con Miscor en cuanto a los trabajos de hormigón y cimentación.

Miscor interesó con su demanda que por la contratista Hipeba se le abonaran las cantidades pendientes de pago por los trabajos realizados, aportando tres facturas impagadas, así como otros gastos tenidos y que trata de repercutir (de material y financieros fundamentalmente); y a ello se opone la demandada Hipeba aduciendo que los trabajos estaban mal realizados, que hubo excesos de medición de hormigón en las facturas y defectos en la ejecución de los trabajos. Y con ese mismo fundamento de oposición a la demanda Hipeba plantea reconvención reclamando a Miscor las cantidades que la promotora le descontó de las cantidades que debía abonarle como consecuencia de la existencia de los defectos en la ejecución de trabajos por Miscor que debió reparar la propia promotora generándose para ésta un sobrecoste en la ejecución que repercutió a la contratista Hipeba y que ahora ésta, por vía reconvencional, trata de repercutir íntegramente a la subcontratista Miscor.

Planteada la cuestión, en definitiva la controversia a resolver tiene como base la determinación de la existencia o no de defectos en los trabajos ejecutados por Miscor, así como de excesos en la medición de hormigón, y en la concreción de la responsabilidad que cada una de las partes tienen respecto de esos defectos de cara a la determinación del derecho de Miscor a cobrar las cantidades reclamadas por los trabajos realizados y de la posibilidad de que Hipeba repercuta a Miscor las cantidades que la promotora le descontó por los defectos existentes.

CUARTO.- Niega la apelante Miscor la existencia de excesos de medición y de defectos en lo ejecutado. Pero a este respecto cabe decir que la apelante hace su propia y subjetiva valoración de la prueba obrante en autos. La diversa prueba practicada ha sido objeto de una profunda valoración por el Juez "a quo" que ha quedado claramente reflejada en la fundamentación de la sentencia recurrida. Y esta Sala aprecia que no existe ningún tipo de error ni arbitrariedad ni ilógica en el procedimiento valorativo llevado a cabo por el Juez "a quo" que pudiera llevar a una revocación de su resolución en este extremo, habiendo motivado suficientemente su resolución y la valoración de la diversa prueba practicada a este respecto, en una argumentación que esta Sala hace suya, la da aquí por reproducida y la complementa con lo que se indica en la presente resolución.

Consta acreditado que efectivamente en la facturación presentada por Miscor hubo excesos de medición del hormigón, y esos excesos se comprueban tras emitirse las facturas, una vez que se concretan por la dirección facultativa, independiente a ambas partes, las mediciones de la obra ejecutada; y ante la falta de prueba concluyente que contradiga las mediciones señaladas en el documento emitido por esa dirección facultativa (documento 23 de los presentados por la demandada), debe estarse a esas mediciones para apreciar, como indica la demandada, que existen excesos de medición en el hormigón liquidado por Miscor; que como consecuencia de los trabajos mal ejecutados (así se advierte por el director de la obra en el documento obrante al folio 288) y la falta de respeto a las formas de ejecución detalladas en el presupuesto (con encofrado y desencofrado en las zapatas y riostras), hubo un exceso de hormigón usado (y facturado por Miscor) que finalmente por la dirección de la obra no se certificó ni se facturó. Tales circunstancias deberán tenerse en cuenta a la hora de concretar las cantidades que, en su caso, debiera satisfacer Hipeba a Miscor.

Y asimismo se estima que se ha acreditado la existencia de defectos en la ejecución de la obra por Miscor: así se deriva de las declaraciones en el acto del juicio del representante legal de Hipeba, de D. Sergio Navajas, del director de la obra D. Dionisio Rodríguez y del jefe de la obra, D. Gustavo Zuazo (que declaró como perito), manifestando todos ellos que los defectos y los problemas con los trabajos de hormigón se dieron casi desde el inicio reclamando continuamente a Miscor su reparación antes de seguir avanzando con los trabajos en otras naves. A este respecto, cabe resaltar que los trabajos a realizar eran repetitivos en la medida que se trataba de la construcción de treinta y cuatro naves iguales, con las mismas necesidades y exigencias desde el punto de vista técnico constructivo. Junto con esas declaraciones nos encontramos con el informe obrante al folio 288 de las actuaciones en el que se indican diferentes defectos y problemas con el hormigonado, pero sobre esta cuestión resulta fundamental de cara a la acreditación de la existencia de defectos el informe que obra a los folios 289 y siguientes de las actuaciones, elaborado por el Jefe de obra, D. Gustavo Zuazo (trabajador de la promotora) y que concreta los defectos existentes en los trabajos de hormigón así como los costes de las reparaciones efectuadas de tales defectos y que se repercutieron a Hipeba por la promotora: tal y como el Sr. Zuazo manifiesta en el documento obrante al folio 314 de las actuaciones, esas reparaciones por la mala ejecución de los trabajos de las subcontratas hechas por Hipeba supusieron a la promotora un sobrecoste de 46.600,91 euros (IVA incluido), el cual repercutió sobre la contratista Hipeba una vez que resolvió el contrato con ésta: y dado que a la fecha de resolverse el contrato de la promotora con Hipeba los únicos trabajos efectuados fueron los de hormigonado y cimentación, que se subcontrataron con Miscor, cabe entender que ese sobrecoste ocasionado por la reparación de los defectos existentes se refieren a defectos ocasionados por el trabajo mal ejecutado de Miscor. De la diferente prueba practicada se deriva la existencia de defectos por la medición de los huecos de las puertas, en la altura de los muros, existencia de desniveles importantes en los muros que dificultaron la colocación de los bloques de cerramiento, defectos de acabado y, asimismo, se acreditó que se llegó a cortar un pilar.

QUINTO.- Acerca de la responsabilidad de cada una de las partes en esos defectos y daños ocasionados en forma de sobrecoste a la promotora, cabe destacar que la jurisprudencia ha venido a diferenciar dos supuestos, según se trate de un contratista o subcontratista que actúe con total autonomía e independencia, o un contratista o subcontratista que actúe en una relación de dependencia con la promotora o contratista principal. "La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 18-6-1979 , 28-2-1983 y 27-11-1993 ) ha venido distinguiendo dos supuestos: a) Cuando aún actuando cada una de las empresas con una cierta autonomía en el desempeño de sus cometidos o actividades el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos, o en parte de ellos, en cuyo caso esta intervención, más o menos intensa, hace persistir una relación de dependencia generadora de una doble responsabilidad, tanto de la apelante ejecutor material del daño causado, como del contratista que ejerce tareas directivas y de control. b) Cuando el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo caso la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste, pues si se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones jerárquicas entre ellas, falta toda razón para aplicar el art. 1903 del CC " ( SAP Córdoba (sec. 1ª) de 25 de mayo de 2009 ).

Así, la STS de 1 de octubre de 2008 ha señalado que: "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso".

Por su parte, la STS de 7 de diciembre de 2006 , señala: "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. En este supuesto concurrirá culpa in vigilando [en la vigilancia] en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC ) si se omiten las debidas medidas de seguridad y si, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso. Cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo [en la elección], cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ). c) Esta misma doctrina se aplica a los casos de subcontratación. Según la STS de 18 de julio de 2005 , para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 y 22 de julio de 2003 , entre muchas otras)".

Y en el ámbito de la llamada jurisprudencia menor, la SAP Barcelona (sec. 11ª) de 27 de enero de 2010 , al resolver sobre la reclamación por daños de un tercero frente a la contratista que alega falta de legitimación pasiva por existir una subcontratada (la cual no es parte en la litis), advierte: "La jurisprudencia que extiende la aplicabilidad del art. 1903 CC a las subcontrataciones de obra por empresa autónoma, pero inmersa dentro del control y dirección operativa de la contratista, es ya muy numerosa para pretender que no ha sentado la doctrina de que quien realmente responde es aquel ente o persona que dirige y controla las acciones del causante material, aunque entre ellos no medie una relación contractual tradicional de dependencia. Así, por citar sólo las más recientes, encontramos las sentencias de las AAPP de Girona (1a) de 13-3-2009 (ROJ SAP Gi 549/2009) y de 19-2-2009 (ROJ SAP Gi 124/2009), de Barcelona (4a) de 25-6-2008 (ROJ SAP B 6597/2008) y Tarragona (1a) de 15-4-2008 (ROJ SAP T 450/2008) que se emiten a la doctrina sentada por las sents. TS de 18-6-1979 , 28-2-1983 y 27-11-1993 entre otras, de tal suerte que basta con que la contratista no demuestre la total independencia de decisión de la subcontratada para desencadenar su responsabilidad ex art. 1903 CC . En el presente caso, resulta palmario que la empresa contratista ha dejado claro en la subcontrata no sólo que la subcontratista la debe desempeñar a su riesgo y ventura -se refiere al resultado económico del contrato- sino bajo la dirección de la contratista, algo que admite el encargado de la misma en juicio plenamente. Por tanto, y sin perjuicio de demostrar la demandada recurrente en otra litis una eventual corresponsabilidad de dicha subcontratada, ajena totalmente a ésta, no puede exonerarse en base a una falta de legitimación pasiva derivada de la sola existencia de la subcontratación, aunque sea también evidente que quien tropezó con la canalización fue la subcontratada".

Por su parte, la SAP Palma de Mallorca (sec. 5ª) de 19 de marzo de 2010 , señala: "Por otra parte, el hecho de concertar la ejecución de una obra en régimen de contrata, así como el hecho de que el primer contratista subrogue a su vez la ejecución parcial en un subcontratista no elimina necesariamente las responsabilidades respectivas del "principal" o del "contratista" cuanto éstos se hayan reservado, como es frecuente, importantes atribuciones en labores de "vigilancia y dirección de obra", de modo que siempre que concurra esta facultad de supervisión de obra por parte de aquéllos les alcanzará la posibilidad de ser responsables por el incumplimiento de la "deuda de seguridad" genérica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003 , y 4 de octubre de 2004 ). En estos supuestos será regla muy extendida la que vincula la cadena principal-contratista y contratista-subcontratista a una responsabilidad compartida o concurso de culpas. De igual modo, el dueño de la obra que no controle satisfactoriamente la actividad de la empresa también podrá ser implicado por responsabilidad "in vigilando" e "in eligendo" ( Sentencia del TS de 3 de Diciembre de 2003 )".

Y la SAP La Rioja de 10 de mayo de 2008 indica: "Ciertamente que en el ámbito de empresas ligadas entre sí por una relación contractual podemos concluir en la existencia de un doble régimen de responsabilidad determinado por la distinta incidencia de las relaciones de jerarquía o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la entidad de la que depende, por un lado, y las empresas demandadas, por otro, y que en un primer régimen en el que el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, es decir, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste; y en un segundo régimen, en el que actuando cada una de las empresas con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos, esta injerencia, más o menos intensa y extensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista, ejecutor material de la actividad, como del contratista, en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras. Con ello, la exención de responsabilidad de la empresa contratista pasa por probar que la empresa subcontratada actuaba con plena independencia o autonomía, libre de todo tipo de intromisión por parte de ella, y sin que se reservara alguna facultad de dirección, supervisión o vigilancia de los trabajos que realizaba la subcontratada, pero es evidente que dicha prueba no puede recaer en el perjudicado, que no ha sido parte en los contratos suscritos entre los diferentes intervinientes, sino que a quien le corresponde probar dicha relación es a la propia contratista, ya que conforme a la moderna doctrina sobre la normalidad y facilidad probatoria, a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y a la experiencia es más fácil probar para ella que para la parte contraria (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".

En similares términos vienen a pronunciarse entre otras, las SSAP León (sec. 2ª) de 14 de junio de 2010 y Pontevedra (sec. 1ª) de 7 de abril de 2010 .

SEXTO.- Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente caso, valorando toda la prueba practicada entiende esta Sala que, aunque Miscor se encargara del aporte del material y contara con sus propios trabajadores, Hipeba sí se reservó ciertas labores de supervisión, inspección y vigilancia como lo demuestra el hecho reconocido por el representante legal de Hipeba de que casi todos los días éste se pasara por la obra, que contase con un trabajador que se encargaba del plan de seguridad y que, afirma el propio representante legal de Hipeba, la comunicación con Miscor era constante, que "todas las órdenes eran que hiciera repasos", que los defectos eran cada semana y así se lo advertían a Miscor tanto él como el director de la obra y el jefe de obra. Por lo tanto, en la medida en que Hipeba se reservaba ciertas labores de inspección, supervisión y vigilancia de los trabajos realizados por Miscor, no puede decirse que ésta actuara con total autonomía e independencia y por ello, aplicando la doctrina jurisprudencial antes citada, debe apreciarse que en la producción de los defectos de las labores de hormigonado y cimentación también concurre culpa de la contratista Hipeba.

En definitiva, en las consecuencias derivadas de la actuación de Miscor debe apreciarse concurrencia de culpas de Miscor, como ejecutor material de los trabajos, y de Hipeba, como contratista en virtud de su culpa in vigilando. Entiende esta Sala que resulta procedente apreciar en cada una de ellas un 50 % de la responsabilidad, lo cual se concretará en cuanto a la estimación parcial de la reconvención formulada e interesada en apelación por Hipeba y a la estimación parcial de la demanda interesada por Miscor en su recurso de apelación, del modo que se señala en los fundamentos jurídicos siguientes.

SÉPTIMO.- Respecto de la reconvención formulada por Hipeba en reclamación del abono de los 46.600,91 euros descontados por la promotora por el sobrecoste soportado al tener que reparar los defectos ocasionados por los trabajos de hormigonado (ejecutados materialmente por Miscor pero existiendo culpa in vigilando de Hipeba), estas cantidades, en las que están incluidas el IVA, sólo podrán repercutirse en un 50 % a Miscor. De modo que ésta deberá abonar a Hipeba 23.300,46 euros (IVA incluido).

A este respecto cabe advertir que no se descuentan los 19.729,22 euros tal y como señala la reconviniente por cuanto tal importe viene a ser considerado por ésta una cantidad debida a la demandante Miscor por los trabajos efectuados al considerar que serían las cantidades que deberían abonársele de haberse hecho los trabajos bien y sin excesos de hormigón liquidado; de modo que esa cuantía ya se encuentra incluida en la determinación que se va a hacer de la cantidad que la demandada Hipeba debe abonar a la demandante Miscor por estimación parcial de su demanda. Si se procediera a descontar de esta partida de la reconvención la cantidad de 19.729,22 euros y a su vez se acuerda el pago de esa cantidad (incluible en la cantidad que se señala en la presente resolución que debe abonarse a Miscor) por estimación parcial de la demanda, entonces Miscor estaría beneficiándose de tal importe doblemente, lo que no estaría justificado. En cualquier caso, la cantidad que aquí se concede a Hipeba es inferior a lo que solicitaba ésta en su recurso de apelación.

OCTAVO.- Respecto a Miscor, éste interesa el abono por Hipeba de unas determinadas cantidades por los siguientes conceptos: a) por facturas impagadas; b) por material puesto en la obra; y c) por gastos de financiación. Las cantidades reclamadas por los dos últimos conceptos deben desestimarse por los mismos motivos señalados en la sentencia recurrida: porque por el contrato que tenía Miscor se comprometía a aportar los materiales y no se ha acreditado que el material adquirido no se usara en la obra por la que ha emitido las facturas; y respecto de los gastos de financiación, éstos no están de ningún modo relacionados con ninguna actuación de la demandada de modo que ésta sea responsable de los mismos.

Sí que debe, por el contrario, estimarse parcialmente la reclamación efectuada en cuanto a las facturas impagadas por los trabajos realizados. Y se debe estimar por coherencia con lo señalado anteriormente en cuanto a que existe concurrencia de culpas en un 50 %, respondiendo también Hipeba por culpa in vigilando en la comisión de los defectos en los trabajos de hormigonado y cimentación que debía hacer Miscor. Y son incluibles en esa responsabilidad los excesos de hormigón liquidado por cuanto, tal y como afirma Hipeba en sus diferentes escritos presentados (de contestación a la demanda, de reconvención, de recurso de apelación y de oposición al recurso de apelación presentado por Miscor), como se señala por el director de la obra en el documento obrante al folio 288, hay un exceso de vertido de hormigón consecuencia de que no se han respetado las formas de ejecución detalladas en el presupuesto (encofrado y desencofrado en las zapatas y en las riostras), y en ese defecto de ejecución también debe entenderse responsable por culpa in vigilando a Hipeba. En consecuencia, habida cuenta de que no se viene a negar por la demandada que esos m3 de hormigón no se utilizaran realmente sino que lo que se dice es que fue excesivo su uso y no se certificó por la dirección de la obra, entendiéndose como un defecto más en la ejecución de los trabajos, de ese exceso de hormigón debe responder también, junto con el resto de defectos existentes, en un 50 % Hipeba.

A este respecto, las facturas que presenta (facturas de 28 de diciembre de 2006, de 31 de enero de 2007 y de 15 de febrero de 2007 obrantes a los folios 86 a 88 de las actuaciones y que suman un total de 42.262,41 euros) recogen como conceptos facturados unos determinados m3 de hormigón, el anclaje de pilares y el relleno de pilares. En la medida en que los trabajos no fueron realizados satisfactoriamente y con buenos resultados no debiera corresponder el pago de los mismos, en estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus; ahora bien, por coherencia con lo indicado anteriormente, al entender que existía concurrencia de culpas al 50 % y por ello los costes de la reparación de los defectos repercutidos por la promotora debían asumirse al 50 % por Hipeba y Miscor, también en este caso Hipeba debería responder en un 50 % de esos defectos y, por lo tanto, procede que abone los importes facturados y reclamados en un 50 %. Concretamente, en cuanto se reclaman 42.262,41 euros (IVA incluido), pero se reconoce por ambas partes que Hipeba ya abonó a Miscor 12.000 euros, Hipeba deberá abonar a Miscor por los trabajos realizados el 50 % de 30.262,41 euros, lo que supone 15.131,20 euros.

NOVENO.- En consecuencia, se estiman parcialmente los recursos de apelación presentados por Hipeba y Miscor, y se revoca la sentencia recurrida en el sentido de: a) estimar parcialmente la demanda presentada por Miscor frente a Hipeba condenando a ésta a abonar a aquélla 15.131,20 euros (IVA incluido) más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y b) estimar parcialmente la reconvención formulada por Hipeba frente a Miscor condenando a ésta a pagar a aquélla 23.300,46 euros (IVA incluido) más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en primera instancia respecto de la demanda y de la reconvención.

DÉCIMO.- Respecto de las costas de esta segunda instancia, en la medida que se ha estimado parcialmente ambos recursos de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes respecto de ambos recursos de apelación (art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación presentados por las respectivas representaciones procesales de "Miscor Proyectos y Promociones s. XXI, S.L." (Miscor) y de "Pedro Barriobero e Hijos S.L." (Hipeba) contra la sentencia de 13 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Logroño en autos de procedimiento ordinario núm. 120/2008 del que dimana el presente rollo de apelación núm. 232/2009 , la cual debemos revocar y revocamos en el sentido de: a) estimar parcialmente la demanda presentada por Miscor frente a Hipeba condenando a ésta a abonar a aquélla 15.131,20 euros (IVA incluido) más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y b) estimar parcialmente la reconvención formulada por Hipeba frente a Miscor condenando a ésta a pagar a aquélla 23.300,46 euros (IVA incluido) más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en primera instancia respecto de la demanda y de la reconvención.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes respecto de ambos recursos de apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.