Sentencia CIVIL Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 216/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00447/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0005357

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2016

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2012

RECURRENTE : Epifanio , Isaac

Procurador/a : FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE, FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

Abogado/a : VICENTE GARCIA ALONSO, VICENTE GARCIA ALONSO

RECURRIDO/A : EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS SA ESBUSA, Pelayo , Jose Ángel , GRUPO JOSE PIEDRA CABESTRERO SL , INMOBILIARIA SECTOR 24 S.L. , GRUPO EMILIO MARCOS SERNA S.L. , GRUPO JESUS MARCOS SERNA S.L.

Procurador/a : MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO

Abogado/a : JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, ydon José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 447

En Burgos, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 216/2016, dimanante del Juicio Ordinario 149/2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha sentencia fecha 17 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Mercantil n º 1 de Burgos en el juicio ordinario núm. 149/2012, en los que aparece como parte apelante,DON Epifanio y DON Isaac , representados por el Procurador de los tribunales, don Fernando Santamaría Alcalde, asistido por el Abogado don Vicente García Alonso; y como partes apeladas,EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS SArepresentados por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Velázquez Pacheco, asistidos por el Abogado don Juan Manuel García-Gallardo Gil- Fournier, DON Pelayo y DON Jose Ángel , representados por la Procuradora doña Carmen Velázquez Pacheco asistidos por el Abogado don Santiago Velázquez PachecoINMOBILIARIA SECTOR 24 SL.,representado por la Procuradora doña Carmen Velázquez Pacheco asistido por el Abogado don Jorge Ignacio Sainz Santamaría, GRUPO EMILIO MARCOS SERNA S.L. y GRUPO JESUS MARCOS SERNA S.L., representados por el Procurador de los tribunales don Jesús Prieto Casado asistidos por el Abogado don Miguel Ángel Sebastián Anuncibay; y,GRUPO JOSE PIEDRA CABESTRERO SL, representado por el Procurador de los tribunales DON Jesus Prieto Casado, asistido por el Abogado don Francisco Martínez Beltran de Heredia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde, en nombre y representación de D. Epifanio y de D. Isaac , debo absolver y absuelvo a la Mercantiles 'EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS, S.A.' 'GRUPO JOSE PIEDRA CABESTRERO, S.L.', a D. Pelayo , a D. Jose Ángel y a las Sociedades 'INMOBILIARIA SECTOR 24, S.L.', 'GRUPO EMILIO MARCOS SERNA, S.L.' y a 'GRUPO JESUS MARCOS SERNA, S.L.', de los pedimentos ejercidos en su contra, en cuanto a las costas procede su imposición a la parte demandante.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DON Epifanio y DON Isaac , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a las otras partes, Por la Procuradora Sra. Velázquez Pacheco en representación de don Pelayo , don Jose Ángel , en representación de Edificaciones Sociales de Burgos y en representación de Inmobiliaria Sector 24 S.L y por el Procurador Sr. Prieto Casado en representación de Grupo Jesús Marcos Serna y Grupo Emilio Marcos Serna, S.L., y en representación de Grupo José Piedra Cabestrero, SL, presentaron escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 19 de julio de 2016 que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Epifanio y D. Isaac ejercitan la acción de responsabilidad de administradores sociales del artículo 105.5 de la Ley 2/1995 de sociedades de responsabilidad limitada por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el apartado 1 al concurrir las causas de disolución señaladas en los epígrafes c), d) y e del artículo 104.1 de la LSRL contra: A) Edificaciones Sociales de Burgos SA, Unipersonal ( en adelante, ESBUSA) y Grupo José Piedra Cabestrero SL ( en adelante Grupo JOPISA), en su condición de administradores solidarios de Inmobiliaria Sector 24 SL ; B) D. Pelayo como persona física que administra ESBUSA , a su vez administradora solidaria de Inmobiliaria Sector 24 SL , y contra su hijo D. Jose Ángel , en su condición de apoderado de Inmobiliaria Sector 24 SL, por ser padre e hijo los administradores de hecho de Inmobiliaria Sector 24 SL . Con carácter subsidiario esgrimen la teoría del levantamiento del velo contra ESBUSA y contra Grupo JOPISA por constituir la sociedad Inmobiliaria Sector 24 SL como un mero instrumento para evadir sus propias obligaciones.

Formulan demanda contra los demandados ( ESBUSA, Grupo JOPISA, Pelayo y D. Jose Ángel ) para que sean condenados solidariamente a pagar la cantidad de 529.099,70 € de principal, mas otros 35.083,78 € en concepto de interés devengados hasta la fecha de la presentación de la demanda y a raíz de la sentencia de fecha 27.4.2011 del JPI n º 6 de Burgos en el JO núm. 567/2010 y mas el interés legal por mora desde la fecha de presentación de la demanda y las costas judiciales.

Que en la audiencia previa, el juzgado de instancia estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación procesal de ESBUSA, D. Pelayo y D. Jose Ángel , y a requerimiento del juzgado de instancia, la parte demandante tuvo que ampliar la demanda contra la mercantil Inmobiliaria Sector 24 SL, Grupo Emilio marcos Serna SL y Grupo Jesús Marcos Serna SL.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada contra ESBUSA Grupo JOPISA, D. Pelayo , D. Jose Ángel , Inmobiliaria Sector 24 SL, Grupo Emilio marcos Serna SL y Grupo Jesús Marcos Serna SL., con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora para que se estime la demanda conforme a lo suplicado en la misma y con costas a la parte apelada.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso de apelación, debemos partir de una serie de hechos relevantes acreditados en la instancia:

1.- Mediante contrato privado de compraventa con contraprestación alternativa de fecha28 de febrero de 2005, Isaac y Epifanio venden a ESBUSA representada por d. Pelayo y a Construcciones José Piedra SA ( en adelante JOPISA) representada por D. Maximiliano , la finca aportada NUM000 del Proyecto de reparcelación de la UA del Sector 24 ' ribera del Arlanzón ' del PGOU de Burgos, por un precio de 634.651 €. SE trata de la finca registral NUM001 . Los compradores se reservaron la posibilidad de otorgar escritura pública a favor de cualquiera de las empresas del grupo de cada sociedad.

2.- Tres meses después,el 20 de mayo de 2005, por las entidades ESBUSA, Grupo JOPISA, Grupo Emilio Marcos Serna SL y Grupo Jesús Marcos Serna SL se constituye la sociedad INMOBILIARA SECTOR 24 SL, con un capital social que se suscribe y desembolsa en un 50% por Esbusa y en un 16,66% por cada una de las otras tres socias. El domicilio social se fija en C/ Vitoria n º 4-3º de Burgos. . SE nombran administradores solidarios a ESBUSA y Grupo JOPISA. Todos los socios de Inmobiliaria Sector 24 SL y ella misma tienen por objeto social la promoción y construcción de viviendas .

En la misma fechase otorga por D. Pelayo , como persona física, del administrador solidario ESBUSA, de Inmobiliaria Sector 24 SL, a favor de su hijo D. Jose Ángel , escritura de apoderamiento con amplias facultades.

3.- Mediante escritura publica de fecha31 de mayo de 2005, Inmobiliaria Sector 24 SL compra a la familia Luis Enrique , seis fincas en el sector S-24 ( fincas registrales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y otras dos sin registrar - folio 1295- ), por un precio de 5.798.564 ,70 € de los que, 115.971 € se pagaron antes de su firma, 753.813,42 € al momento de su firma, 869.764,72 € el 31 de diciembre de 2005 y el resto a pagar en dos plazos iguales de 2.029.497,67 € el 25-5-2007 y 25-5-2009 mediante dos pagarés emitidos por Inmobiliaria Sector 24 SL y avalados solidariamente por las mercantiles ESBUSA y Construcciones José piedra.

Ese mismo día, la sociedad compra a otros vendedores distintos de la familia Luis Enrique otras cinco fincas (registrales NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 -folio 244 de las actuaciones- ) , de cuyo precio de adquisición solo consta la realización de pagos a cuenta y abonos pendientes que señala el apartado 3 'informe para la valoración contable de existencia a 31/12/2009' del Dictamen pericial de D. Inocencio , a instancia de la codemanda Grupo JOPISA (folio 979 de las actuaciones) , en el que detalla como abonados 837.513 € y pendientes de pago 1.882.954 €, por lo que el total del precio de adquisición ascendería a 2.720.467 €.

4.-En mayo de 2005, Inmobiliaria Sector 24 SL recibe de una entidad financiera un préstamo de 6.000.000 € ( apartado 8.7 de Memoria abreviada del ejercicio 2009 - folio 101 y 102 de los autos-) . Pese a la importancia de documentar este préstamo , el juzgado de instancia rechazó injustificadamente la prueba propuesta al efecto por la parte actora , si bien no se duda de su existencia ante la constitución de la sociedad con un capital de solo 60.000 € y la compra de varias fincas, sin solución de continuidad en el mismo mes de mayo 2005; se admite tácitamente por las demandadas, ..' que el endeudamiento para comprar los terrenos fue el habitual en el año 2005( ESBUSA, folio 559 y Grupo JOPISA, folio 833).

5.-El 15/12/2006 se dicta sentencia 635/2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo que anula el acuerdo municipal de adjudicación de agente urbanizador del Sector-24 y el contrato urbanístico del mismo (folio 219).

Inmobiliaria Sector 24 SL tuvo conocimiento tanto del proceso como de la referida sentencia puesto que Construcciones Arranz Acinas SL, de la que también es administrador D. Pelayo , participó como licitador en el concurso urbanizador, y fue notificada y emplazada en enero de 2004 para comparecer en el recurso contencioso administrativo. Y el Sr. Pelayo es el administrador de ESBUSA que es la sociedad administradora de Inmobiliaria Sector 24 SL.

6.-Con fecha 11/7/2007mediante escritura publica de compraventa, Inmobiliaria Sector -24 SL compra a los demandantes la finca registral NUM001 por un precio de 688.151 € (12.020 € abonados antes de la firma del contrato privado, 140. 603, 92 € a abonar en un mes desde al obtención de la licencia de ejecución de viviendas, y 535.526 € mediante dos pagares con vencimiento 30.6.2009.

Posteriormente,con fecha 26.6.2009, se otorga escritura publica de aplazamiento de pago de la cantidad de 535.526 €, mediante el pago de 36 cuotas mensuales desde julio de 2009 a junio de 2012.

De dicha cantidad solo fueron abonados 57.117, 47 € equivalente a las cuatro primeras mensualidades, de las que 35.342,95 € fue abonada directamente por ESBUSA (folio 236 y ss.), por lo que los demandantes, con fecha 20 de abril de 2010 , presentan demanda en reclamación de cantidad , seguida en el JPI n º 6 , juicio ordinario 567/2010, y en el que la demandada Inmobiliaria Sector 24 SL reconviene,con fecha 2/6/2010solicitando la nulidad del contrato de compraventa con restitución reciproca de prestaciones, al considerar que la finca transmitida había perdido su utilidad urbanística a consecuencia de la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de 15/12/2006 , cuando ya era imposible la restitución pues la finca vendida había sido embargada preventivamente a favor de la familia Luis Enrique desde hacia un año , por el JPI n º 5 en el juicio cambiario núm. 1030/2009.

Para apoyar la reconvención, la demandada presentó informe pericial emitido por el Arquitecto Carlos Francisco que valoró la finca vendida por los hermoso Epifanio Isaac en 12.260,02 € ( folio 171) Mientras que en el informe pericial judicial emitido por el perito D. Argimiro afirma que como consecuencia de la anulación de los proyectos de reparcelación y de urbanización del Sector s-24 en virtud de la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de fecha 15 de diciembre de 2006 , el sector tiene un futuro incierto y a su criterio considera que tiene un 45% menos de aprovechamiento lucrativo y alrededor de un 60% menos de viviendas construidas ( folio 175)

Y con fecha 27 de abril de 2011 se dicta sentencia en el JO 567/2010 por el JPI n º 6 que condena a Inmobiliaria Sector 24 SL a abonar a los demandantes la cuantía de 478.408, 92 € con los intereses moratorios desde la presentación de la demanda y desestimó la reconvención.

7.- Despachada ejecución de la sentencia a del JPI n º 6 por un principal de 529.099,70 € más intereses legales, resultó que todas las fincas propiedad de Inmobiliaria Sector 24 SL figuran embargadas o hipotecadas por importes muy superiores a la cantidad objeto de condena, por lo que la ejecución contra Inmobiliaria Sector 24 SL ha devenido imposible.

Cabe destacar que la finca registral 55.171, vendida por los actores, así como otras más adquiridas por inmobiliaria Sector 24 SL , fueron embargadas definitivamente para garantizar el pago del último plazo de 2.029.497 € - , acordado en la escritura pública de compraventa 31.5.2005 suscrita con la familia Luis Enrique - , en cumplimiento del acuerdo transaccional de fecha 21 de junio de 2010 adoptado en el Juicio Cambiario núm. 1030 /2009 , del JPI nº 5 de Burgos promovido por la familia Luis Enrique ante el impago de los pagarés emitidos para el pago de las cantidades aplazadas y acuerdo que fue suscrito por D. Jose Ángel y por D. Maximiliano quienes intervinieron como apoderados de Inmobiliaria Sector 24 SL y como representantes legal de Esbusa y Construcciones José Piedra SA , respectivamente.

8.- Según certificado del Registro Mercantil defecha 4.4.2012Inmobiliaria Sector 24 SL, Esbusa y Grupo José PIEDRA SL, tenían cerrado el Registro por falta de presentación de las cuentas de 2010.

Con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda origen de este recurso, se han presentado en el Registro las cuentas de Inmobiliaria Sector 24 SL, ESBUSA y Grupo José piedra cabestrero SL de 2010 y 2011.

9.- Con fecha 19 de diciembre de 2011, Caja Círculo otorga un préstamo a Inmobiliaria Sector 24 SL por importe de 2.540.00 € (Folio 244 y 246 )

TERCERO.- La sentencia de instancia desestima la acción de responsabilidad de los administradores basada en el incumplimiento de su obligación de promover la disolución de la sociedad, prevista en el artículo 105.5 Ley 2/1995 de Sociedades de responsabilidad Limitada , argumentando escuetamente que : 'la deuda surge con la firma de la escritura pública de compraventa en la que se refleja la forma y modo de pagar las cantidades, obligación que surgió con anterioridad ( en su caso) a la aparición de la causa de disolución ' .

Este pronunciamiento es objeto de impugnación en las alegaciones segunda y tercera del recurso de apelación que interpone la parte actora dado que el juzgador de instancia afirma que la obligación de pago surgió con la escritura pública de compraventa ( 11 de julio de 2007), pero nada dice de cuándo se produjo la causa de disolución de la sociedad, dato que la recurrente considera fundamental para poder concluir si dicha causa es anterior o posterior a la obligación de pago, y sobre lo que la parte recurrente, en base a las razones que esgrime sostiene que se produjo ya en el mismo año 2005 en que se constituyó la sociedad.

La determinación del momento del incumplimiento del deber legal de promover la disolución que corresponde a los administradores por concurrencia de una causa legal que así lo exija es una cuestión trascendental que incluso determina la regulación legal aplicable. La parte demandante y apelante se refiere al artículo 105.5 de ley 2/1995 mientras que el juzgador, siguiendo las alegaciones de la parte demandada, afirma que el precepto citado esta derogado por la ley de Sociedades de Capital, considerando sin mas que ésta norma jurídica actual que corresponde aplicar.

Ahora bien, cabe recordar que bajo la regulación anterior del artículo 105 .5 LSRL , los administradores respondían solidariamente por 'todas' las deudas sociales. El precepto fue modificado por la ley 18/2005 de 14 de noviembre, sobre sociedad anónima europea domiciliada en España que limitó la responsabilidad de los administradores a las obligaciones sociales 'posteriores' al acaecimiento de la causa legal de disolución. Actualmente se regula con el mismo alcance en el artículo 367 del TR de la ley de Sociedades de capital aprobado por RD legislativo 1/2010, de 2 de julio. Por lo tanto, si la demandante apelante sostiene que la causa de disolución concurre desde el año 2005, la legislación aplicable debe ser la vigente en dicha fecha ( artículo 105.5 LSRL ) y no la actual ( artículo 367 LSC) , aunque la cuestión no tiene mucha importancia practica ya que aquella regulación coincide en lo que aquí interesa con la actual.

La parte apelada , en su escrito de oposición al recurso, indica que la apelante cuando en su recurso dice que la causa de disolución ya se produjo en el mismo año 2005 en que se constituyó la sociedad Inmobiliaria Sector 24 SL , altera los términos del debate dado que en su demanda refirió la supuesta causa de disolución al año 2010 , o en el mejor de los casos para su tesis , al cierre del ejercicio 2009.

En el escrito de demanda no se concreta cuándo se produce la causa de disolución de la sociedad Inmobiliaria Sector 24 SL , y si bien en el relato de hechos refiere y acredita que tiene cerrado el Registro por falta de presentación de las cuentas anuales de 2010 ( al igual que sus sociedades administradoras ESBUSA y Grupo JOPISA), en principio no es dato suficiente para entender que mantenga que esa falta de presentación de las cuentas anuales es causa, por si sola , para presumir responsabilidad de los administradores.

El juez de instancia en el escueto razonamiento que hemos extractado al principio parece que así lo entiende pero con la paradoja de que en la sintética relación de hechos probados que se contiene el Fundamento jurídico quinto no hace constar que la sociedad Inmobiliaria Sector 24 SL tiene cerrado el Registro por la falta de presentación de las cuentas anuales del 2010, mientras que sí lo constata respecto de sus administradoras ESBUSA Y Grupo JOPISA. . En definitiva, la cuestión está totalmente inmotivada en la resolución recurrida.

Ahora bien, aunque la demanda no concrete cuando se produce la causa de disolución, el relato de hechos que hace en el Antecedente de Hecho Noveno para fundar la responsabilidad de las demandadas - especialmente los apartados a), b) y d) - permiten inferir que la actora mantiene su concurrencia desde casi la constitución de la sociedad deudora , pues expone que la sociedad con un escaso capital de 60.000 € nunca aumentado, comenzó su actividad endeudándose con un crédito cien veces superior de 6.000.000 € que destinó supuestamente a la compra de terrenos, pues ninguna otra actividad se refleja en las últimas cuentas presentadas ( ...); , deuda que supera actualmente los 12 millones de euros ( ..) ; sin que las cuentas reflejen una imagen fiel de la sociedad, pues los terrenos siguen valorados en 2009 ( últimas cuentas presentadas ) por su precio de adquisición sin aprovisionar su depreciación como exige la normativa contable .. , incluso se refiere a la capitalización de los gastos financieros en solares para los que todavía no se han iniciado las obras de construcción y que conforme a lo indicado por el ICAC en consulta 3 no serían activables, y si bien lo refiere específicamente a la administradora ESBUSA , es perfectamente trasladable a administrada Inmobiliaria Sector 24 SL por estar en idénticas circunstancias que aquella; incluso constatamos que esta cuestión de la capitalización de los gastos financieros ya se aborda en la contestación a la demanda de ESBUSA ( folio 10 ) y objeto de la prueba pericial practicada a su instancia por el perito D. Pio ( folio 999).

De ahí que debamos rechazar que la cuestión ha sido introducida de forma sorpresiva en esta alzada, como alega la representación del Grupo JOPISA en su escrito de oposición a la apelación. En todo caso, la parte actora ha llevado a cabo un esfuerzo expositivo sobre la causa de disolución, por lo que conforme al artículo 105.5 párrafo segundo del LSRL (actual 367.2 de LSC), ha de trasladarse a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

CUARTO.- Sobre el acaecimiento de la causa de disolución y de la deuda social.

La acción ejercitada de responsabilidad de los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada, prevista en el art. 105.5 de la LSRL (hoy, art. 367 LSC), requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, cuando existe una causa legal que así lo exige. De este modo es preciso que mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de sus cargos, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución (en las actualidades reguladas en el art. 363 LSC). Se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege , que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil' , como señalan las SSTS 367/2014, de 10 de julio , 1063/2012 de 7 de marzo ).

Aunque esta responsabilidad de los administradores se vincule a cualquier causa de disolución, su importancia se manifiesta singularmente en los supuestos de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que se establezca, a través de una operación de reducción o de ampliación del capital social, el equilibrio patrimonial, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Y dice la STS de 1/6/2016 : 2.- Esta causa de disolución está íntimamente conectada con la función del capital social en las sociedades de capital. La regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, dada la limitación de la responsabilidad de los socios.

La normativa societaria busca tal fin por varias vías: determinando el quantum del patrimonio afecto (fijación de mínimos legales según el tipo societario), garantizando su conocimiento por parte de terceros (constancia en los estatutos y publicidad registral, arts. 9.f TRLSA, actual 23.d TRLSC , y 115 y 121 del Reglamento del Registro Mercantil ), asegurando su correcta formación inicial (garantías de depósito bancario de las aportaciones dinerarias y control y responsabilidad de los aportantes respecto de las aportaciones no dinerarias), su completa integración ( arts. 42 y siguientes TRLSA , actuales 81 y siguientes TRLSC) y su mantenimiento efectivo a lo largo de la vida social (obligación de reducir el capital por pérdidas del art. 163.1.II TRLSA , actual art. 327 TRLSC, requisitos de publicidad y posibilidad de oposición de acreedores respecto de la reducción de capital , art. 165 y siguientes TRLSA , actuales 319 y 334 TRLSC, responsabilidad de los socios por la restitución de bienes integrantes del capital social por las deudas sociales, etc.).

Esta disciplina viene motivada por el principio básico de separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios, por el que los socios «no responderán personalmente de las deudas sociales», principio básico de las sociedades capitalistas ( art. 1 TRLSA , art. 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y actual art. 1.2º y 3º TRLSC). Si de las deudas sociales sólo responde el patrimonio social, hay que garantizar su afección a la empresa, su realidad, su integridad, su permanencia y que exista una correspondencia razonable entre la cifra de capital social que aparece publicitada en el Registro Mercantil y el patrimonio realmente existente, esto es, que el capital social sea un dato real y no ficticio. De ahí la disciplina legal antes indicada.

3.- Dentro de esta disciplina se encuadra también la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad (o, en caso de insolvencia, su declaración en concurso) en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra del capital social inscrita en el Registro Mercantil. Y es por ello que la normativa societaria prevé la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución si no cumplen sus obligaciones cara a la disolución o la declaración de concurso de la sociedad cuando concurre tal causa de disolución ( art. 262.5 en relación a 260.1.4º TRLSA , actual art. 367 TRLSC).

QUINTO.- Según la Ley los administradores responden solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, y en el presente caso:

A.- Como afirma el juzgador de instancia y las partes demandadas - apeladas, la deuda surge con la firma de la escritura pública de compraventa, de fecha 11 de julio de 2007 ya que lo relevante, como indica la STS 151/2016 de 10 de marzo , es la fecha del nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad, ni la fecha de la sentencia que la declara; es decir, no importa que se conviniera el pago de la deuda de forma aplazada porque ello afecta al cumplimiento de la obligación , no a su nacimiento.

B.- Fijada la fecha de la obligación social en julio de 2007, la actora/ apelante sostiene que en el año 2005 y 2006, la sociedad Inmobiliaria Sector 24 SL estaba ya incursa en las causas de disolución c) - imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social - y e) - perdidas que dejaron reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social- del artículo 104.1 de la LSRL .

Y examinada la prueba practicada llegamos a la conclusión de que la sociedad estaba incursa en causa de disolución , al menos desde el ejercicio 2006, provocada de un lado por el excesivo endeudamiento contraído al poco de constituirse ( préstamo por 6.000.000 €, compra a la familia Luis Enrique y otra adquisición de fincas ) , endeudamiento superior a los 14 millones de euros en relación con un capital social de 60.000 € , siendo además el importe de los terrenos comprados con vistas a construir ( más de 8.5000.000 €) superior al importe del préstamo, y llama la atención que en el año 2009 sigua adeudando el préstamo en su integridad como consta en las cuentas oficiales del ejercicio 2009, folio 82 de las actuaciones). Y por otro lado, por la pérdida de utilidad urbanística del Sector 24 como consecuencia de la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Burgos que anuló el acuerdo municipal de adjudicación agente urbanizador para el mentado sector y el contrato urbanístico del mismo ( folio 219) , por lo tanto cuando nace la deuda , es decir cuando Inmobiliaria Sector 24 SL se obliga directamente con los actores mediante el otorgamiento escritura pública de compraventa en julio de 2007 - por cesión de la posición que ESBUSA y JOPISA tenían en el contrato privado de 2005 - ya sabía o debía saber que compraba una finca a los actores en un sector urbanístico con un futuro incierto ya que la sentencia contenciosa supone en palabras del perito Carlos Francisco la desaparición de cualquier expectativa de desarrollo del sector ( folio 171), o como matiza el perito Sr. Argimiro reduce considerablemente las expectativas de desarrollo a corto y medio plazo ( folio 178) .

En cualquier caso, al conocer la anulación del proyecto de reparcelación y urbanización por la sentencia de la sala contencioso administrativo de 15.12.2006 , los administradores de la empresa al formular las cuentas anuales de 2006 ( conforme al artículo 171 del derogado TRLSA , en el primer trimestre de 2007, es decir ,antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa en julio de 2007), debieron reconocer una provisión por depreciación de los solares por aplicación del principio de prudencia reconocido en el Real Decreto 1643/1990 de 20 de diciembre por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad como dictamina el perito D. Anibal .

Se alega por la parte apelada , fundándose en el informe de D. Inocencio que la Inmobiliaria Sector 24 SL no estaba obligada a pedir la disolución de la sociedad ya que a la vista de la crudeza de la crisis del sector el Gobierno público el Real decreto ley 10/2008 de 13 de diciembre cuya Disposición adicional única determina que las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales de las sociedades durante los dos ejercicios anuales siguientes al 13 de diciembre de 2008 que deriven del Inmovilizado Material, de las Inversiones Inmobiliarias o de las Existencias no se tengan en cuenta a los efectos del régimen legal general de reducción obligatoria de capital por perdidas del artículo 163.1 de la LSA o de disolución por perdidas graves de los artículos 260.1.4º LSA o 104.1.e LSRL , normativa aplicable a la sociedad en el caso de haber tenido que contabilizar perdidas por deterioros de existencias, pero claro está la normativa se aplica a los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, 2012 ya que la medida fue luego renovada por Decreto Ley 5/2010 y Real Decreto ley 2/2012 , a los tres ejercicio siguientes. Sin embargo, nos referimos a las perdidas en la formulación de las cuentas del ejercicio del 2006 que es cuando se dicta la sentencia de la Sala de lo contencioso y también de las del 2007, a las que no es aplicable el Real decreto Ley 10/2008 de 13 de diciembre y posteriores.

Por otra parte, los intereses del préstamo de 6.000.000 €, como admiten los demandados fueron capitalizados aumentando con su importe el valor de las existencias ( terrenos comprados) y consta en el Balance abreviado de las cuentas del ejercicio 2005/2006/2007 de Inmobiliaria Sector 24 SL ( folios 1149 a 1151) que declaró pérdidas de 156 €, 310 € y 1.888 € respectivamente, y se contabilizaron como gastos financieros las cantidades de 43.796, 124.248 y 249.582 respectivamente, en contra de lo establecido por la Ley General de Contabilidad , aprobada por RD 1643/1990 de 20 de diciembre, que exige para ello haber realizado alguna actividad constructora en esos terrenos, cosa que la sociedad nunca ha hecho. Pues bien si los gastos financieros se hubiesen reflejado correctamente, sin incrementar el valor de las existencias en las cuentas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 , como informa el perito D. Anibal ( folio 1143) el pasivo contable se habría incrementado en igual cuantía que referidos importes, y por tanto, su patrimonio neto sería inferior a la mitad del capital social de 60.000 € en cada uno de esos ejercidos , de modo que sumadas las cantidades indebidamente capitalizadas y las perdidas declaradas , se obtiene un patrimonio neto en cada ejercicio analizado de 16.046 €, (-)108.688€ y (-) 359.260 €. Por lo que consecuencia la sociedad estaba incursa en causa de disolución desde el ejercicio 2005 conforme a las causas de disolución por pérdidas previstas en el artículo 104 de LSRL , al ser su patrimonio neto negativo, y, consecuentemente procede declara la responsabilidad de las demandadas ESBUSA y GRUPO JOSE PIEDRA.

Se alega por la parte apelada que la capitalización de los gastos financieros ha sido dictaminada como correcta por el perito que intervino a su instancia, D. Pio , quien destacó la relevancia de que los gastos se hubieran devengado antes de la puesta en condiciones de explotación del activo Sin embargo, el perito Sr. Anibal es rotundo indicando que la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de 9 de mayo de 2000 en vigor, que establece los criterios para la determinación del coste de producción y desarrollo de la metodología de activación de gastos financieros no deja duda al afirmar que: ' no corresponde la activación de los gastos financieros al periodo que media entre la incorporación al patrimonio y el comienzo de las obras de adaptación y, en consecuencia, durante el periodo de mera tenencia de un solar los gastos financieros devengados no se pueden incorporar como mayor valor del solar'.

Esta conclusión técnica de la Resolución del Instituto de Contabilidad 9 de mayo de 2000 que alcanza el perito Sr. Anibal se corrobora, también, en el punto 5. del informe de auditoría de las Cuentas de Esbusa ( folio 386). ES verdad que la auditoria es de las cuentas de ESBUSA y no a Inmobiliaria Sector 24 SL que es la sociedad administrada por los demandados, pero lo que aquí y ahora interesa es el concepto técnico , la interpretación del Instituto de Contabilidad, y desde luego lo que dice el Sr. Anibal también lo mantiene el auditor de Trae Fair CL SL ...' sociedad que ha capitalizado gastos financieros por importes ..., en solares para los que todavía no se han iniciado las obras de adaptación y, que , por tanto, en virtud de lo indicado por el ICAC en su consulta 3, publicada en el BOICAC nº 75, no serían activables ' .

Conforme a todo expuesto ha quedado acreditado que al estar la sociedad incursa en causa de disolución por perdidas en el momento en que nace la deuda reclamada (julio de 2007), los administradores estaban obligados a cumplir los deberes que les impone el artículo 105 LSRL ( actualmente los artículos 365 y 366 LSC) : en primer lugar , convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista en la celebración de la junta y, si se hubiese celebrado junta , pero no se hubiere adoptado el acuerdo de disolución o fuere contrario, solidar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta .

Como no consta que las sociedades administradoras hubieran convocado la junta de socios en los dos meses posteriores al cierre del ejercicio 2006, surge la responsabilidad de las sociedades administradoras demandadas.

SEXTO.- Sobre la responsabilidad del apoderado D. Jose Ángel y de su padre D. Pelayo , como administradores de hecho de la sociedad Inmobiliaria Sector 24 SL , la sentencia de instancia desestima la acción ejercitada señalando, sin más argumentación que , para imputar responsabilidad a los citados demandados como administradores de hecho, no basta con una mera alegación de hechos genéricos , carentes de todo sustrato probatorio.

Las responsabilidades derivadas de los artículos 363 , 365 y 367 de la LSC (antiguos 104 y 105.5 de la LSRL ) únicamente son atribuibles a los administradores de derecho, puesto que son los que tiene las facultades legales para adoptar las soluciones tendentes a resolver la situación creada porque la sociedad incurra en causa de disolución ( STS de 28 de abril de 2006 ...'se trata de una responsabilidad que sólo ha de ser exigida, por su naturaleza, a los administradores de derecho, no a los de hecho'..)

Ahora bien, en una misma sociedad pueden coexistir distintos cargos directivos y decisorios y puede darse el caso de que, bajo la cobertura de un apoderado o de un cargo técnico, se oculte la figura de un verdadero administrador, lo que requerirá, para imputar la responsabilidad característica del administrador a quien en el Registro no ostenta tal condición, que se pruebe que, bajo la apariencia de otras funciones, es realmente administrador de facto de la sociedad.

Para la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2007 , no cabe estar a un concepto formal del administrador de hecho (falta de aceptación, o de inscripción registral o sociedades en formación etc...), pues lo importante es el ejercicio real de facultades de gestión con poderes de decisión de la misma forma que lo hace el administrador de derecho, aunque éste actúe como intermediario formal. Igualmente, el Tribunal Supremo ha definido al administrador de hecho como aquella persona que participa activamente en la gestión y dirección, de forma permanente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión, que desempeña por tanto una función de dirección real, con independencia de la formalidad de un nombramiento ( STS 59/2007, de 26 de enero ).

Por otra parte como resalta la jurisprudencia, (por todas, Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2001 , 8 de febrero de 2008 y 14 de octubre de 2010 ), en principio y como regla general, los apoderados no están legitimados pasivamente para soportar las acciones de responsabilidad civil previstas respecto de los administradores sociales, puesto que no son un órgano de la sociedad y sus relaciones con la misma y con terceros se rigen por las normas del mandato. Y la STS 4 de diciembre de 2012 también declara que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores , no los apoderados , por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios , siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho , correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada por el demandado fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado ( en este sentido sentencia 55/2008, de 8 de febrero ).

En la demanda se funda la razón de la responsabilidad del apoderado D. Jose Ángel en haber recibido un apoderamiento con amplísimas facultades lo que supone la administración y gestión de la sociedad deudora, amen de haberlas recibido al momento de constitución de la sociedad y precisamente de su padre, administrador solidario de ESBUSA, por lo que concluye que ambos tienen el control real y efectivo de la sociedad. Aun cuando se le confiere un apoderamiento amplio comprendiendo entre otras, las facultades de llevar la contabilidad y libros comerciales, ordenar las operaciones de caja, actuar en los procesos concursales, asistir a junta y tomar parte en ellas con voz y voto, no podemos decir que goce de un poder de dirección análogo al de los administradores porque tal poder no puede hacerse descansar exclusivamente en el otorgamiento del apoderamiento al momento de la constitución y por su padre , Pelayo , persona física nombrada como representante del administrador solidario de la mercantil Inmobiliaria Sector 24 SL ( son amplios los poderes conferidos aunque no omnímodos como lo que en su día a D. Luis Francisco para representar y gestionar con carácter general ESBUSA , con una cláusula de este tenor literal ;' en general , administrar y regir todos los negocios sociales, acordando y resolviendo lo que sea mas conveniente a los intereses de la sociedad, pudiendo sustituir las presentas facultades , total o parcialmente y revocar las sustituciones así como ejecutar los acuerdos aprobados por al Junta General'- folio 281). Como recuerda la jurisprudencia los responsables son los administradores legales no los apoderados por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios siguiendo las instrucciones del administrador legal, en este caso, las de su padre que es la persona natural que representa al administrador de Inmobiliaria Sector 24 SL, no pueden ser calificados como administradores de hecho.

En relación con D. Pelayo como persona física que representa a ESBUSA en su condición de administradora solidaria de Inmobiliaria Sector 24 SL. Como señalan entre otras, las SAP Madrid de 3/10/2014 , SAP Zaragoza de 21/7/2015 y Barcelona de 20 .10.2014 para que la persona física que representa a un administrador persona jurídica incurra en la responsabilidad que la Ley atribuye a los administradores de las sociedades mercantiles, es preciso que actúe mas allá de su mera condición de representante, de forma autónoma y sin subordinación al órgano de administración social. Nada se acredita sobre la extralimitación de sus funciones o no seguir las instrucciones de la administradora jurídica, siendo insuficiente las declaraciones que el resto de demandados efectúan en el juicio al respeto. D. Pelayo intervine (sin unidad de acto) en el otorgamiento de la escritura de compraventa con los demandantes y también en la de aplazamiento de pago (folios 113, 121 y 126,130) sin embargo D. Maximiliano representante físico de la otra administradora solidaria , Grupo JOPISA, también interviene él solo en la compraventa con los hermanos Luis Enrique ( folio 1200) ; la gestión administrativa, con bancos, con los vendedores de las fincas es la que corresponde a un representante o mandatario; sobre su actuación en relación con el préstamo de 6 millones de euros no hay casi datos y, por otra parte, es normal que las gestiones realizadas se comunicasen en la propia junta general anual en la que también se aprobaban las cuentas, máxime cuando la sociedad no tenía actividad constructora alguna.

Por todo lo cual procede, confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad contra Pelayo y Jose Ángel como administradores de hecho.

SEPTIMO.- Al estimarse la acción principal ejercitada por la parte actora y condenar a las entidades ESBUSA y Grupo JOPISA, conforme al artículo 394.1 de la LEC procede imponer a las codemandadas condenadas las costas de la primera instancia.

Sobre la acción principal ejercitada contra D. Pelayo y D. Jose Ángel , si bien estimamos que concurren serias dudas de hecho derivadas de la complejidad del asunto y las dificultades probatorias que para la parte actora ha supuesto indagar sobre la persona o personas físicas que en representación de la administradora, persona jurídica, llevaba a cabo la verdadera gestión y dirección de la sociedad deudora Inmobiliaria Sector 24 SL ( artículo 394.1 de la LEC ).

Sobre las costas causadas por las representaciones de Inmobiliaria Sector 24 SL (que ya había sido condenada a la misma pretensión en la sentencia de fecha 27 de abril de 2010 recaída en el juicio ordinario núm. 567/2010 del JPI n º 6 de Burgos), Grupo Jesús Marcos Serna y Grupo Emilio Marcos Serna que resultan absueltos al no ser necesario el examen de la acción de levantamiento del velo formulada en forma subsidiaria por los demandantes para el caso de no estimar la acción principal , como quiera que los actores no dirigieron acción alguna contra los citados demandados absueltos, sino que incluso se opusieron expresamente a ello, y sólo presentaron copia de demanda, pues estimada por el juzgador de instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte demandada ESBUSA, D. Pelayo y D. Jose Ángel , de no hacerlo hubiera procedido el archivo del proceso conforme a lo dispuesto en el art. 420.4 LEC , se entiende no procede hacer expresa declaración de costas respecto de los litisconsortes absueltos , sin que tampoco puedan ser impuestas a los codemandados que esgrimieron la excepción por no encontrarnos en el supuesto de intervención provocada del art. 14.2.5º LEC .

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Epifanio y don Isaac , contra la sentencia fecha 17 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos en el juicio ordinario núm. 149/2012, procede su revocación y dictar otra por la que se estimando la demanda formulada por DON Epifanio Y DON Isaac , contra las mercantiles EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS SA (ESBUSA) Y GRUPO Maximiliano SL (GRUPO JOPISA) se condena a éstas a que , con carácter solidario, abonen a la parte actora la cantidad de 529.099,70 € de principal, más otros 35.083,78 € en concepto de intereses devengados hasta la fecha de la presentación de la demanda y a raíz de la sentencia de 27.4.2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos en el juicio ordinario núm. 567/2010, según desglose del fundamento jurídico tercero, y más el interés legal por mora desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas procesales de la primera instancia. En todo lo demás, se confirma la sentencia de instancia, sin imposición de las costas de la primera instancia.

No procede expresa imposición de las costas procesales devengadas en la presenta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.