Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 530/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDOSENTENCIA: 00447/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL OVIEDO SECCIÓN 1ªN10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: RG
N.I.G. 33044 47 1 2016 0000285
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000530 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143 /2016
Recurrente: Germán
Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR
Abogado: ENRIQUE LIBORIO RODRIGUEZ PAREDES
Recurrido: Hernan , Hipolito
Procurador: EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON, EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON
Abogado: RAFAEL RUBIO MURIEDAS, RAFAEL RUBIO MURIEDAS
S E N T E N C I A 447/18
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 143/2016, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1
de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 530/2017, en los que aparece como
parte apelante, Germán , representado por la Procuradora MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR,
bajo la dirección letrada de ENRIQUE LIBORIO RODRIGUEZ PAREDES, y como parte apelada, Hernan y
Hipolito , representados por el Procurador EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON, bajo la dirección letrada de
RAFAEL RUBIO MURIEDAS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, se dictó sentencia 88/17 con fecha 27 de septiembre de 2017, en el procedimiento ORDINARIO 143/16 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Germán contra D. Hernan , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Germán , que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 20 de septiembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO : Los prolijos antecedentes que dan lugar a la presente litis aparecen minuciosamente expuestos en la Sentencia apelada, que resumidamente, y en lo que resulta relevante, vienen a ser los siguientes: 1.- Las sociedades 'CODYCO, S.L.' e 'Instalaciones y Proyectos Eléctricos Zapico, S.A.' -IPEZSA- tienen idéntico accionariado y participación: Don Hernan , administrador solidario, es titular del 33% del capital social; Don Hipolito , administrador solidario, es titular del 33% del capital social; Don Germán es titular del 34% del capital social.

2.- Ambas sociedades fueron declaradas en situación de concurso en el año 2012 habiéndose acumulado la tramitación de ambos procedimientos concursales en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo.

3.- La composición del pasivo en el concurso de CODYCO era la siguiente: créditos con privilegio especial por importe de 497.042,77 euros; créditos con privilegio general por 226.519,53 euros; créditos ordinarios por 938.235; créditos subordinados por 622.735,48 euros.

4.- La totalidad del pasivo financiero de CODYCO estaba avalada por IPEZSA, por lo que aparece incluido a su vez en el pasivo del concurso de esta última 5.- En el pasivo financiero de CODYCO aparecían incluidos los avales que en su día fueron concedidos por el Banco Herrero por importe de 206.808,89 euros y por el Banco Popular por importe de 282.980,00 euros (total 489.788,89 euros) y que habían sido presentados ante la AEAT para la interposición de reclamaciones económico-administrativas frente a los acuerdos de liquidación de varias inspecciones correspondientes al IVA e Impuestos de Sociedades de los ejercicios 2004 a 2009. Tres de dichos avales estaban avalados personalmente por los tres socios de CODYCO y sus cónyuges.

6.- El 8 octubre 2013 tiene lugar la aprobación judicial del convenio en el concurso de CODYCO en el que se contempla una quita de 50% y una espera de 5 años.

7- En el ejercicio 2014 los administradores sociales de CODYCO (los hermanos Hernan Hipolito ) vendieron los únicos bienes de la empresa convertibles a líquido por un importe de 298.777,45 euros 8.- En diciembre 2014 los administradores sociales de CODYCO concedieron dos préstamos a IPEZSA por un total de 282.500 euros. En el de ellos de 22 diciembre 2014 por un importe de 17.500 euros se hace constar que su destino es 'el pago de las costas judiciales derivadas de los procesos judiciales en los que esté inmersa IPEZSA'. En el segundo de 29 diciembre 2014 por importe de 265.000 euros se hace constar que 'el destino del préstamo es la financiación de circulante y el pago de las costas judiciales en las que está inmersa IPEZSA. Se acude a esta financiación por el cierre del crédito por parte de las entidades financieras'.

9.- Una vez fueron desestimadas las reclamaciones económico-administrativas, los posteriores recursos presentados ante los Tribunales de lo contencioso-administrativo fueron también rechazados, el correspondiente al IVA 2009 mediante Sentencia de 31 julio 2014; el correspondiente al IVA 2008 mediante Sentencia de 23 septiembre 2014, y el IS 2008/2009 mediante Sentencia de 14 octubre 2014.

10.- Tras ello la AEAT procedió el 2 marzo 2015 a realizar el requerimiento de pago y posteriormente en julio 2015 a ejecutar los avales bancarios. A su vez los Bancos reclamaron a los tres socios garantes el importe correspondiente, viéndose obligado cada uno de ellos en los meses de agosto y septiembre 2015 a abonar la cantidad de 88.751,15 euros, apareciendo finalmente reconocidos los socios en la lista de acreedores actualizada del concurso -una vez operada la correspondiente sustitución del acreedor primitivo- como titulares cada uno de ellos de un crédito subordinado por el expresado importe.

11.- A la fecha de presentación de la demanda que aquí nos ocupa (julio 2016) el concurso de acreedores de CODYCO se encontraba en fase de cumplimiento de convenio, habiendo procedido IPEZSA a devolver el principal del préstamo con fecha 20 julio 2016.



SEGUNDO : Partiendo de los antecedentes así expuesto el demandante Don Germán viene a ejercitar en su escrito rector la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC) frente a los administradores sociales Don Hernan y Don Hipolito , alegando para ello que antes de que la AEAT ejecutara los avales bancarios CODYCO disponía de liquidez suficiente para hacer frente a sus compromisos de convenio, a pesar de que carecía de actividad alguna, lo que sin embargo se vio frustrado con motivo de la concesión a IPEZSA del préstamo por importe de 282.500 euros. Se dice que en el momento en que se otorgó el préstamo los administradores demandados ya conocían los fallos desestimatorios dictados por los Tribunales contencioso- administrativos y por tanto que el crédito que mantenía CODYCO frente a la AEAT dejaba de ser contingente, por lo que sostiene el demandante que aquella actuación constituyó una negligencia que le causó un perjuicio patrimonial. Por lo que respecta a la cuantificación del daño, la demanda señala que CODYCO debió haber pagado a la AEAT, conforme el contenido del convenio aprobado judicialmente, la suma de 122.805,88 euros que se corresponde con la totalidad del crédito privilegiado y el 28% del crédito ordinario una vez deducida la quita. Pagados estos créditos, la AEAT solo podría ejecutar los avales bancarios por la diferencia entre el total de su crédito y lo ya cobrado, es decir por 143.447,56 euros, lo que a su vez hubiera supuesto que los Bancos tan solo habrían podido reclamar a cada uno de los socios garantes la cantidad de 43.492,51 euros. Sin embargo Don Germán terminó pagando a los Bancos la cifra de 88.750,60 euros, por lo que esa diferencia de 45.258,09 euros es la suma en que se concreta el daño que ahora se reclama frente a los administradores demandados.

La Sentencia de 27 septiembre 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 143/2016 acuerda desestimar la demanda. Obviando la cuestión referida a la procedencia del ejercicio de la acción individual o la acción social -habida cuenta el borroso lindero entre el daño directo y el indirecto, y que el daño a CODYCO fue finalmente reparado tras la devolución por parte de IPEZSA de ambos préstamos- la Sentencia acude al criterio del interés de grupo y a la teoría de las ventajas compensatorias para fundamentar la existencia de una causa de justificación en la actuación llevada a cabo por los administradores de CODYCO.

En el recurso de apelación presentado por Don Germán se insiste en que nos encontramos ante un acto contrario al patrón normal de diligencia pues los administradores, a pesar de ser sabedores de que las reclamaciones entabladas frente a las sanciones de la AEAT habían sido desestimadas y siendo también conocedores de la condición del actor como garante persona frente a CODYCO, concedieron un préstamo a IPEZSA contraviniendo los deberes que sobre ellos pesan de diligencia y lealtad, causando con ello una disminución del haber social que redundó en un daño para el demandante. Se añade que el argumento referido al interés de grupo en la actuación de los demandados no fue alegado por éstos en su escrito de contestación ni resultó debatida en el proceso, por lo que su apreciación constituye un vicio de incongruencia que afecta a la Sentencia apelada, siendo cierto además que la STS 11 diciembre 2015 (caso Alphaspray) citada por el Juez como fundamento de su decisión resuelve en sentido contrario al del fallo ahora recurrido.



TERCERO : Comenzando el examen del recurso por el motivo referido a la pretendida incongruencia de la Sentencia apelada al haber acudido al concepto del interés de grupo como fundamento para desestimar la demanda, a pesar de que no había sido hecho valer por los demandados en el curso del proceso, encontramos efectivamente que el Juez construye su ratio decidendi sobre el interés de grupo y la doctrina de las ventajas compensatorias, con la particularidad en el caso presente de encontrarnos ante un supuesto admitido de grupo de sociedades si bien no de estructura jerárquica o vertical sino horizontal o de coordinación.

El interés de grupo actúa, en su vertiente positiva, legitimando la adopción de determinadas actuaciones por parte de los administradores sociales en un contexto de sociedades en grupo, pues se acepta que aquel interés común se superpone a los distintos intereses particulares de sus integrantes, sirviendo por ello como instrumento para resolver los conflictos que pueden surgir en su seno. Y en este mismo sentido el llamado test de las ventajas compensatorias puede ser utilizado como técnica para establecer los límites que en ningún caso deberían ser sobrepasados en la toma de las decisiones intragrupo, pues en caso contrario nos encontraremos ante la exigencia de unos sacrificios desproporcionados y por tanto carentes de justificación.

Esta Sala ha aplicado esta doctrina referida a la defensa del interés de grupo para justificar determinadas decisiones en el ámbito societario en S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 28 marzo, 31 marzo, 4 abril de 2014, 15 mayo 2015 y 30 junio 2016. Y de igual manera nuestro Alto Tribunal ha acudido a este criterio en SSTS 11 diciembre 2015 y 27 junio 2017.

El único concepto legal de grupo de sociedades en nuestro ordenamiento viene dado por lo dispuesto en el art. 42-1 C.Com. cuando se remite como criterio determinante de tal grupo a la existencia de un 'control', ya sea actual o potencial, directo o indirecto, habiendo desaparecido (tras la reforma operada por la Ley 16/2007, de 4 julio) el antiguo criterio que se basaba en la 'unidad de decisión', circunstancia que ha llevado a nuestro Alto Tribunal a concluir que tras la citada reforma solo entra dentro del concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico, quedando excluidos los grupos 'paritarios', 'horizontales' o 'por coordinación' ( SSTS 15 marzo 2017 y 11 julio 2018). Ahora bien, los límites introducidos en esta noción de grupo de sociedades establecida legalmente tan solo a efectos contables -así como a efectos concursales con la remisión a aquella norma que se contiene en la Disposición adicional sexta de la Ley Concursal- no debería constituir por sí solo un obstáculo suficiente para poder aplicar el criterio de las ventajas compensatorias, pues tratándose de una técnica encaminada a buscar un razonable equilibrio entre los intereses en conflicto, nada impide que pueda ser utilizado para eliminar la antijuricidad de la actuación de los administradores cuando ésta no se lleva a cabo en un entorno aislado sino, por el contrario, ante la realidad innegable que supone la existencia de dos sociedades con las vinculaciones arriba descritas que hacen surgir una comunidad de intereses entre todos los participantes en ese contexto grupal.

En el escrito de contestación presentado por Don Hernan y Don Hipolito se hace constar expresamente en su defensa que la decisión de los administradores no fue negligente puesto que con el préstamo concedido a IPEZSA se pudo atender a deudas que esta sociedad tenía pendientes, se financió un procedimiento judicial entablado frente al HUCA para que se abonasen los trabajos realizados, pudiendo obtener de esta manera más de un millón de euros, siendo además beneficiosa para el propio Don Germán en la medida en que también es socio y ex administrador de IPEZSA, de manera que con aquella reclamación judicial se evitó que la sociedad se viera abocada a la disolución, a todo lo cual se añade que el préstamo estaba remunerado adecuadamente al tipo de euribor+4,25% y que fue finalmente devuelto por IPEZSA a la prestamista CODYCO.

Encontramos por tanto que los demandados han hecho valer en el momento procesal oportuno los beneficios que de manera indirecta habría de obtener Don Germán con la actuación que reprocha a los administradores de CODYCO, argumento que es el que sirve de sustento para la aplicación de la doctrina de las ventajas compensatorias en el marco de la defensa del interés de grupo y que por tanto permite descartar que el Juez se haya apartado en su Sentencia de lo alegado por las partes en el proceso.



CUARTO : Sentado lo anterior, la respuesta al recurso de apelación conforme los términos en que la cuestión ha quedado planteada en la primera instancia pasa por recordar que la defensa del interés de grupo tan solo opera correctamente como técnica de solución cuando el conflicto se plantea entre ese pretendido interés superior frente a lo que constituye el interés particular de cualquiera de las sociedades que integran el grupo, pues de lo que se trata en definitiva es de impedir el expolio del patrimonio de una sociedad (y con ello de los socios externos y de sus acreedores) si ello no aparece justificado en el balance del flujo recíproco de ventajas habido en ambas direcciones. Ocurre que el caso ahora enjuiciado presenta la particularidad de ser un socio el que ejercita la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC y que las dos sociedades integrantes del grupo han sido declaradas en concurso de acreedores, encontrándose además abocadas a su liquidación. Ello exigirá por tanto examinar si la conducta que el actor reprocha a los administradores demandados se ha traducido en alguna ventaja patrimonial concreta para el patrimonio de aquel socio que pueda compensar de esta manera el sacrificio sufrido, teniendo además presente que la situación expuesta de encontrarse ambas sociedades en liquidación concursal conduce a que no podamos aceptar cualquier provecho habido en la esfera patrimonial de una de las sociedades, pues es obvio que tal circunstancia impedirá que se pueda traducir en un correlativo beneficio para el socio demandante.

La Sentencia apelada parte de un escenario en el que las tres personas físicas intervinientes en este proceso tienen la misma titularidad en el capital social, tanto en CODYCO como en IPEZSA, por lo que no cabe desconocer que el incremento de liquidez obtenido por esta última con el flujo patrimonial operado con el préstamo le reportó a Don Germán una serie de beneficios. Esta íntima comunidad de intereses entre CODYCO e IPEZSA aparece claramente expuesta en el texto de los respectivos convenios aprobados en septiembre 2013 en cada uno de los procesos concursales que les afectan (como consta en la documental aportada a estas actuaciones por la parte demandada) hasta el punto de que la suerte de la una aparece ligada a la de la otra, pues ambas empresas trabajaban en las mismas obras que le eran adjudicadas a IPEZSA. Así en el plan de viabilidad se llega a proponer la 'conveniencia de ofrecer una solución común para los concursos, en el sentido de que los acreedores de las distintas sociedades tuvieran la oportunidad, cada uno dentro de su categoría, de recibir un tratamiento similar independientemente de la sociedad de la que fueran acreedores....', llegando incluso a un planteamiento común de quita y espera de los créditos concursales con un a quita del 50% y una espera de 5 años. Y en este mismo sentido en el Plan de Viabilidad se propone la integración de las dos empresas, aun cuando CODYCO careciera en aquel momento de actividad empresarial.

Seguidamente la Sentencia describe una serie de ventajas directas e indirectas obtenidas por CODYCO, y con ello por Don Germán , con la concesión del préstamo a IPEZSA, y así se dice primeramente que esta liquidez permitió afrontar las costas tasadas en el Procedimiento 703/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo a cuyo pago venía condenada IPEZSA, debiendo recordar que CODYCO había presentado una propuesta de mejora de convenio en la que para amortizar anticipadamente los créditos sometidos a convenio comprometía el 5% de los derechos de cobro que se pudieran obtener a resultas de dicho procedimiento. Asimismo con aquel préstamo se permitió afrontar la reclamación judicial entablada frente a la UTE HUCA en el Juicio Ordinario 889/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en el que IPEZSA obtuvo finalmente la suma de 1.161.069,13 euros, activo que es claro habría de permitir el mejor cumplimiento de su convenio concursal lo que a su vez se reflejaría en una mejor posición de CODYCO para el cumplimiento del suyo toda vez que en el pasivo de la primera aparece incluido la totalidad del pasivo financiero de esta última.

Lo cierto no obstante, como arriba adelantábamos, es que el argumento relativo a la mejor satisfacción de los acreedores reconocidos en el convenio de CODYCO no puede ser aceptado habida cuenta que en el concurso se abrió posteriormente la fase de liquidación, ante la imposibilidad de cumplir el convenio, quedando una tesorería manifiestamente insuficiente para cubrir los créditos contra la masa y el pasivo ordinario todavía pendiente de pago, por lo que es obvio que ningún beneficio le puede ello reportar a sus socios que únicamente son titulares de créditos postergados como subordinados en el concurso, razonamiento que, por idénticos motivos, resulta extrapolable a los litigantes en su condición de socios de IPEZSA.

La realidad sigue siendo que CODYCO, de no haber mediado la concesión del préstamo, estaría en condiciones de abonar a la AEAT la totalidad del crédito privilegiado y el 28% del ordinario una vez deducida la quita -conforme el contenido el convenio aprobado judicialmente- lo que supone una cantidad de 122.805,88 euros, siendo irrelevante el hecho de que en el momento del préstamo todavía no hubiera mediado el requerimiento de pago por parte de la AEAT, pues asiste la razón al apelante cuando afirma que en aquella fecha los administradores de CODYCO ya debían conocer necesariamente que el crédito había dejado de ser contingente y que por tanto tenía que ser abonado. Por tanto la decisión de estos últimos de conceder un préstamo a IPEZSA, por más que pudiera obedecer a una decisión estratégica adoptada en el seno del grupo, supuso una infracción de los prioritarios deberes fiduciarios frente a los socios de CODYCO que originó un daño patrimonial al demandante Don Germán en la medida en que la ejecución de los avales bancarios de los que respondía personalmente le condujo a afrontar un sobrecoste de 35.907,61 euros, compartiendo la Sala en este punto el criterio del Juez de lo Mercantil al valorar el daño sufrido por el actor puesto que el crédito ordinario estaba aplazado en su exigibilidad al quinto año, a excepción del anticipo previsto en la mejora de convenio, quedando el pago vinculado a la obtención de unos fondos que en el momento de la concesión del préstamo ya habían quedado agotados. Procede consecuentemente la estimación parcial del recurso de apelación y con ello de la reclamación contenida en la demanda.



QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394, 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Don Germán frente a la Sentencia de 27 septiembre 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 143/2016, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con estimación parcial de la demanda presentada por Don Germán frente a Don Hernan y Don Hipolito , condenar a los demandados a abonar al actor la cantidad de 35.907,61 euros con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación judicial, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el desti no legal al depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.