Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 441/2016 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VELEZ- MALAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 301 / 14
RECURSO DE APELACIÓN Nº 441/16
SENTENCIA Nº 447
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Hipólito Hernández Barea
Magistradas:
Dña . Mª Teresa Sáez Martínez
Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga a 30 de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio ordinario
nº 301/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vélez- Málaga seguidos a instancia de Don Alberto
representado en la alzada por la Procuradora Doña Azucena de la Torre García y asistido del letrado Don
Antonio Ruiz Aguilar y de la otra, Doña Fermina y Don Anton representados en esta alzada por la procuradora
Doña María Aranzazu Luque Esteban y defendida la primera por el letrado Don Pablo Benavides Alcalá y el
segundo por la letrado Doña Mª Victoria García Hijano pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez- Málaga en el procedimiento ordinario seguido con el nº 301 / 14 dictó sentencia con fecha 29 de diciembre del 2015 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente :' Que ESTIMANDO la demanda presentada por D. Alberto representado por la Procuradora Sra. De la Torre García y Letrado Sr. Vela Téllez, contra Dª. Fermina , representada por la Procuradora Sra. León Díaz y Letrado Sr. Benavides Alcalá y contra D. Clemente , representado por la Procuradora Sra. Luque Esteban y Letrada Sra. García Hijano, DEBO DECLARAR Y DECLARO: - La nulidad de pleno derecho por inexistencia de compraventa a favor de Fermina de la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago otorgada por Dª. Fermina a favor D. Clemente , ante el Notario de Colmenar D. Alvaro Toro Ariza, el 3 de abril de 2.013, Protocolo nº 377, señalada en el apartado 2 del Exponendo II de la escritura y ello por no ser Fermina propietaria de la finca rústica consistente en suerte de tierra de regadío huerta, sita en el PARAJE000 , del término municipal de Vélez Málaga, con una extensión superficial de 14 áreas, 86 centiáreas, linda al norte con D. Alberto , D. Inocencio y D. Isidro , sur, este y oeste arroyo, correspondiente a la finca NUM000 del polígono NUM001 del plano parcelario del Ayuntamiento de Velez Málaga.

- La nulidad del Acta de Notoriedad otorgada ante el Notario de Velez Málaga D. Juan Deus Valencia el 7 de octubre de 2.013, Protocolo 1.472, en la que comparece D. Clemente referente a suerte de tierra de regadío huerta, sita en el PARAJE000 , del término municipal de Vélez Málaga, con una extensión superficial de 14 áreas, 86 centiáreas, linda al norte con D. Alberto , D. Inocencio y D. Isidro , sur, este y oeste arroyo, correspondiente a la finca NUM000 del polígono NUM001 del plano parcelario del Ayuntamiento de Velez Málaga.

- Se declara nulo cualquier asiento registral que se haya practicado en base a la escritura de dación en pago o el Acta de notoriedad o cualquier cambio en la titularidad a favor de Fermina o de Clemente realizado sobre la finca: suerte de tierra de regadío huerta, sita en el PARAJE000 , del término municipal de Vélez Málaga, con una extensión superficial de 14 áreas, 86 centiáreas, linda al norte con D. Alberto , D. Inocencio y D. Isidro , sur, este y oeste arroyo, correspondiente a la finca NUM000 del polígono NUM001 del plano parcelario del Ayuntamiento de Velez Málaga.

- CONDENANDO A LOS DEMANDADOS a cesar en cualquier perturbación que realicen sobre la parcela suerte de tierra de regadío huerta, sita en el PARAJE000 , del término municipal de Vélez Málaga, con una extensión superficial de 14 áreas, 86 centiáreas, linda al norte con D. Alberto , D. Inocencio y D. Isidro , sur, este y oeste arroyo, correspondiente a la finca NUM000 del polígono NUM001 del plano parcelario del Ayuntamiento de Velez Málaga, bajo apercibimiento de desobediencia, por ser su propietario D. Alberto .

Se condena a los demandados al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron , en tiempo y forma, respectivos recurso de apelación los demandados los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse practicado prueba , ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 3 de julio de 2.018 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

Fundamentos

PRIMERO: Constituyen antecedentes de las cuestiones que se someten a esta Sala los siguientes : A) Con fecha 9 de mayo del 2014 la representación de Don Alberto interpone demanda de juicio ordinario contra los demandados Sr. Clemente y Sra. Fermina solicitando en base a los hechos y fundamentos de derecho que expuso se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la escritura pública de reconocimiento de deuda y dación en pago otorgada con fecha 3 de abril del 2013 ante el Notario de Colmenar D. Álvaro Toro Ariza con el nº de protocolo 377 y de la Escritura Pública de Acta de notoriedad con protocolo nº 1.472 de fecha 7 de octubre del 2013 otorgada ante el Notario de Vélez- Málaga D. Juan Deus Valencia y por ello se declare nulo el Asiento del Registro de la Propiedad que haya tenido como base inscribible las escrituras que se solicita su declaración de nulidad ; b) Cese cualquier perturbación de los demandados respecto a la parcela NUM000 del Polígono NUM001 perteneciente al Catastro del Término Municipal de Vélez Málaga y condene a los demandados en costas. B) .-La demandada Doña Fermina se opone por cuanto afirma que estando casada con el hijo del actor solicitó préstamo para hacer frente a las numerosas deudas del actor a cambio de la transmisión de tres parcelas , parcela NUM002 sobre la que se había construido una vivienda con su entonces esposo e hijo del actor , transmitida a la codemandada por escritura pública de compraventa así como la parcela NUM003 , mediante contrato verbal y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad a nombre de la demandada y la parcela NUM000 , no inscrita en el momento de la compraventa en el Registro de la Propiedad y con respecto a la cual se inició expediente de inmatriculación de finca el 23 de agosto del 2013 por acta de Notoriedad con base a la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago suscrita con el codemandado el 3 de abril del 2013 , siendo la demandada la que ha venido disfrutando de la finca objeto de Litis desde el año 2006.C).-El codemandado Sr. Clemente igualmente se opone a la demanda deducida alegando que con fecha 5 de agosto del 2012 prestó a la demandada la cantidad de 6.000,00 euros para hacer frente a la deuda del 3.078,72 euros mas intereses y costas que Doña Fermina tenia en procedimiento de juicio ordinario 456/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez , siendo propietario de pleno dominio de la finca según escritura de dación en pago de 3 de abril del 2013 y titular catastral de la finca NUM000 del Polígono NUM001 , alegando que Doña Fermina otorgante de la escritura reconoció ser propietaria de la parcela NUM000 y tener la posesión realizándose acta de Notoriedad al no estar inscrita , sin que el actor tuviera que consentir la misma. D) .-Tras la celebración del acto de audiencia previa y del juicio se dicta sentencia mediante la cual se declara la nulidad de pleno derecho por inexistencia de compraventa otorgada por Dª Fermina a favor de D. Clemente ante el Notario de colmenar D. Álvaro Toro Ariza , el 3 de abril del 2013 Protocolo nº 377 , al no ser propietaria de la finca rústica a la que se refiere estas actuaciones Parcela NUM000 del Polígono NUM001 del plano parcelario del Ayuntamiento de Vélez Málaga y ello tras concluir de la prueba practicada que el actor es titular de la misma y que nunca ha vendido la finca a la demandada , ni que esta nunca ha realizado pago alguno a cuenta de la finca ni ha existido acto alguno jurídico en relación con la misma , tan solo un uso graciable permitido durante años a la demandada de la luz y agua de la finca ; asimismo declara la nulidad del Acta de Notoriedad otorgada ante el Notario de Vélez Málaga D. Juan Deus Valencia el 7 de octubre del 2013 , Protocolo 1472 en la que comparece D. Clemente referente a la citada finca al pretender la notoriedad de una finca que no le pertenece , siendo nula la escritura de dación en pago que le sirve de base otorgada ante el Notario de Colmenar D. Álvaro de Toro Ariza el 3 de abril del 2013 con el nº 377 , resultando falsa la manifestación de Doña Fermina sobre titularidad de la finca por adquisición por compraventa privada ; declarando nulo cualquier asiento registral que se haya practicado en base a la escritura de dación en pago o el Acta de Notoriedad o cualquier cambio en la titularidad a favor de Doña Fermina o Don Clemente realizado sobre la finca , condenando a los demandados a cesar en cualquier perturbación que realicen sobre la parcela de referencia bajo apercibimiento de desobediencia. D).- Frente a esta sentencia formulan sendos recursos de apelación los demandados . La representación del Sr Clemente . alegando respectivamente como primer motivo error en la valoración de las pruebas practicadas e impugnando expresamente los fundamentos de derecho segundo a sexto de la sentencia donde hacen su propia valoración de cada una de las pruebas practicadas llegando a conclusiones distintas de las alcanzadas por la juzgadora a quo en base a las cuales entiende queda acreditada de la documental aportada y demás la adquisición de la parcela por Doña Fermina a Don Alberto por titulo de compraventa y la posterior dación en pago de la misma en escritura de reconocimiento y dación en pago , así como la validez del acta de notoriedad otorgada ante el notario Don Juan Deus Valencia y la plena validez del asiento registral practicado en virtud de la misma. Como segundo motivo alega Error en la aplicación del articulo 1261 CC en relación con el artículo 1276 asi como el articulo 1277 del C civil así como del art 1278 en relación con el art. 1282 del C Civil y articulo 1255 del Código Civil y error en la aplicación del articulo 174 del Reglamento Notarial en relación con el articulo 205 Ley hipotecaria y 298 de su Reglamento así como el articulo 386 de la LEC. Por su parte la representación de Doña Fermina esgrime como único motivo una errónea valoración de la prueba practicada por la prueba practicada , en concreto de la prueba testifical e interrogatorio de parte . Ambos interesan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en sus fundamentos jurídicos Segundo, Cuarto , Quinto y Sexto , dictando otra donde se desestimen todas sus pretensiones de la actora con condena en costas a la parte contraria. E) .-La parte apelada se opone al recurso deducido en base a ls alegaciones que expone al entender que la sentencia dictada en al instancia es plenamente ajustada a derecho , por lo que procede el dictado de una sentencia que desestimando el recurso confirme todos y cada uno de los pronunciamiento contenidos en su Fallo y por ende sus fundamentos con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos expuestos, debe indicarse por la Sala como punto de partida que las tesis recurrentes se presenta como inacogible desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, ( documentales, testificales e interrogatorios de partes ) ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Lo mismo cabe reseñar en cuanto a la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes afirmaciones de las partes en sus interrogatorios apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada tampoco contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación ión cuando se constate que la apreciación del interrogatorio sea es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997. En cuanto a la documental no podemos olvidar como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal, en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo, 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004, apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás.

De todo lo expuesto se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.-Partiendo de cuanto se ha expuesto y tras un renovado análisis y valoración de las pruebas practicadas así como el visionado de la grabación del acto de la vista que se ha llevado a cabo ningún error es de apreciar por esta Sala en la valoración efectuada por la juzgadora que obedece a un análisis coherente, razonable y lógico y a una valoración conjunta de las pruebas obrantes en las actuaciones , valoración que íntegramente compartimos. Las partes no discuten y es por tanto un hecho no controvertido que Don Alberto adquirió la parcela NUM000 , sita en el termino de Vélez- Málaga , por compra ( en estado soltero ) en virtud de contrato privado efectuado a principio de los años 80 , esto es hace mas de 30 años, a Doña Flor ( fallecida hace ya muchos años ) , motivo por el cual figuraba a fecha 10 de diciembre del 2013 como titular catastral de la parcela tal y como consta en la certificación registral aportada como documento 3 de la demanda , extremo este que por otra parte ha quedado igualmente adverado en los interrogatorios practicados tanto en la persona del actor como de la demandada así como del Acta de manifestación notarial de Doña Carmen López González de fecha 20 de febrero del 2014 , hija de la anterior titular ( documento nº dos de las actuaciones ). Consta asimismo acreditado , y no ha sido objeto de controversia que el hoy actor , transmitió la parcela NUM002 ( colindante con la anterior ) a Doña Fermina en aquel entonces casada con el hijo del actor Don Alberto , donde parcela en la que construyeron una vivienda y donde vivieron con el hijo común hasta el momento de la separación , y donde continúan viviendo Doña Fermina con el hoy codemandado don Clemente y la hija en común . La transmisión referida tuvo lugar a fin de liquidar las deudas de don Alberto , entre ellas las derivada del proceso de ejecución sobre la referida finca , solicitando Doña Fermina un préstamo que le fue concedido por importe de 140.000 euros, con parte del cual se canceló el préstamo , transmitiendo a doña Fermina la titularidad de la parcela NUM002 donde se encontraba ubicada la vivienda familiar , tal y como se acredita con la escritura de compraventa de fecha 15 de febrero del 2006. Junto a la anterior y en pago del préstamo destinado a liquidar las numerosas deudas el actor reconoce que junto a la anterior transmitió a Fermina la finca nº NUM003 titularidad y de su esposa registrándose a nombre de la Sra. Fermina . La controversia surge en cuanto a la transmisión de la finca NUM000 , objeto de Litis , parcela donde se encuentra un pozo y la toma de electricidad , de los que viene haciendo uso la demandada desde el año 2004 la finca colindante propiedad de la demandada .

Insiste los demandados en afirmar que en pago de las numerosas deudas contraídas el actor igualmente transmitió a la Sra Fermina la finca NUM000 del polígono NUM001 del Plano parcelario de Vélez -Málaga, mediante una venta verbal sin que haya acreditado ni conste en las actuaciones elemento probatorio alguno con virtualidad probatoria suficiente que justifique dicha transmisión sin que el mero consentimiento que viene prestando desde hace años Don Alberto para el uso del agua y la electricidad , puedan otorgársele los efectos pretendidos de contrario , obedeciendo mas que un acto graciable , sin que pueda deducir de este mero uso la pretendida titularidad que la demandada afirma. La venta de esta parcela es negada categóricamente por el actor , que en cambio si ha reconocido la transmisión de las otros dos resultando plenamente convincente cuando afirma que nunca ha vendido la finca y que de haberlo hecho , lo habría reconocido tal y como ha reconocido con respecto a las fincas NUM003 y NUM002 , y documentado de alguna forma . Es cierto , tal y como valora la Sra. Juez a quo en la resolución impugnada y así consta de la documentación aportada , la existencia de la deuda y los pagos a favor del actor , así como la hipoteca solicitada sobre la finca NUM003 , lo que explica la transmisión de esta finca y la inscripción registral a nombre de esta , concediéndole el préstamo para hacer frente a las deudas, entre ellas las de su propio entonces esposo , hijo del actor , siendo igualmente a raíz de este préstamo cuando la transmisión de la finca nº NUM002 a doña Fermina , tuvo lugar , la primera de los referidas parcelas mediante el cambio de titular registral y la segunda al no estar registrada mediante escritura de compraventa. No resulta lógico ni creíble que al mismo tiempo tuviera lugar la transmisión verbal de la finca NUM000 , pues de haber sido así no se explica que no se hubiera documentado o justificado de forma que pudiera acreditarse , tal y como ocurrió con las otras dos , que si reconoce el propio actor la venta .

Junto a declaración del don Alberto , corrobora lo manifestado por este la testifical de Don Constancio , intermediario financiero y conocedor de estas operaciones a las que nos hemos referido , resulta clarificadora y convincente , cuando tras reconocer haber intermediado en el préstamo de referencia afirma que Doña Fermina , entonces casada con Don Alberto y Doña Fermina acordaron pedir un préstamo hipotecario a nombre de doña Fermina , a fin de saldar la deuda de 60.000, 00 euros del actor y el resto hasta unos 140.000,00 euros se ingresaron en la cuenta de Doña Fermina , exigiendo esta que las fincas se pusieran a nombre , de forma tal que la finca NUM003 se puso registralmente a nombre de Fermina y se firmó escritura de compraventa sobre la finca NUM002 , sin que nada se acordase al respecto de la finca NUM000 . Igualmente corrobora la declaración de los anteriores la testifical de Don Alberto , hijo del actor y anterior esposo de Doña Fermina quien igualmente de forma categórica y coincidente con el resto de los testigos afirma que la finca NUM000 nunca fue vendida por su padre , dando una razón convincente de ello , pues su padre vida acordó que la finca NUM002 fuera para el y la NUM000 para su hermano , sin que por el mero hecho de ser hijo del actor se le pueda privar de toda virtualidad probatoria a sus manifestaciones máxime cuando son adveradas por el resto de las pruebas practicadas .

Nada de cuanto se ha actuado acredita, ni tan siguiera de forma indiciaria que la parcela NUM000 , también se la vendiera el actor tal y como afirma Doña Fermina , no constando mas que las afirmaciones de Doña Fermina en tal sentido . La única documental al respecto, en la que se menciona esta transmisión es el documento nº 14 de la contestación a la demanda, fechado el día 3 de abril del 2013 , acta de de reconocimiento de deuda y dación en pago de doña Fermina a favor de Don Clemente otorgada ante el Notario D. Álvaro Toro Ariza , en la cual se recoge las manifestaciones de esta : que en pago de una deuda de 6.000,00 euros que abonó Don Clemente en efectivo el dia 5 de agosto del 2012 , Fermina transmite , como dueña con carácter privativo la finca NUM000 .Constando en dicha Acta, tras la descripción de la parcela , y su valor ( 1.000,00 Euros) como titulo , únicamente: ' Lo adquirió por compraventa privada celebrada hace muchos años , sin que aporte documento que lo acredite , por lo que yo el Notario les hago las oportunas advertencias.'. En la escritura se omite cualquier comprobación o detalle sobre el titulo de adquisición de la propiedad y por tanto acierta la Sra Juez a quo cuando concluye la carencia de virtualidad probatoria del documento para acreditar la efectividad de la transmisión , en base , reiteramos en meras manifestaciones unilaterales de parte , siendo especialmente llamativo , que en la referida Acta , únicamente se haga referencia a ' su adquisición por compraventa privada celebrada hace muchos años ' omitiendo otros datos relevantes que de haber sido cierto , no se explica su falta de concreción en dicha escritura , como lo es la persona del alegado vendedor el alegado vendedor y Don Alberto . Siendo igualmente de reseñar otra serie de datos que nos hacen dudar de la realidad de las manifestaciones en dicha acta , asi , tal y como se pone de relieve en la sentencia , nada se manifiesta en cuanto a las relaciones existentes entre Doña Fermina y Don Clemente y otros datos significativos cuando , consta del resto de la documental aportada que al menos desde el año 2012 ambos son parejas , y vivían juntos en la vivienda ubicada en la finca NUM002 .Por otra parte los demandados comparecientes en la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago , pareja de hecho y padres de una niña , relación que han tratado de ocultar, han manifestado ante notario la dación en pago de una finca por abono realizado por don Clemente de una deuda , constando al folio dos que el pago se efectuó el día 5 de agosto del 2012 , cuando en la contestación a la demanda se afirma que este se realizó en el procedimiento de ejecución 546/ 10 por importe de 3.078,72 euros mas intereses y costas , existiendo evidente contradicciones al respecto, así como con respecto a lo manifestado en el interrogatorio realizado, pago que por otra parte no costa probado en forma , resultando totalmente incongruente , de ser cierto que por una deuda de 6.000,00 euros se transmita en pago dos fincas la nº NUM002 que incluye una vivienda y la NUM000 que doña Fermina mantiene ser suya .A todo cuanto se ha expuesto , hemos de añadir que no resulta lógico el propio comportamiento de Doña Fermina , que si bien con respecto a las parcelas NUM002 y NUM003 realiza tras las transmisiones reconocidas actuaciones a fin de documentar dicha transmisión y obtener titulo que la justifique , no ha llevando a cabo actuación alguna con respecto a la parcela controvertida , hasta el acta de reconocimiento de deuda y dación de pago tras surgir las primeras desavenencias y denuncias , no requiriendo al actor durante tantos años a fin de que otorgara escritura de compraventa como hizo con la otra finca , o instar las actuaciones necesarias para obtener la inscripción a su favor.

A todo cuanto se ha expuesto hemos de añadir que este documento carece de virtualidad probatoria debiéndose traer a colación todo lo ya expuesto en cuanto a la valoración de lo manifestado en la escritura apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás medios `probatorios . Y por tanto esta Sala comparte la correcta valoración de las pruebas practicadas , y hemos de concluir , que la afirmada titularidad de la finca NUM000 por la Sra Fermina no obedece a titulo o causa que lo justifique ; ninguna prueba acredita la venta de la parcela NUM000 por el actor a la demandada , incluso las deudas que esta abonó al actor se acreditan con las ventas acreditadas de las parcelas NUM003 y NUM002 por el actor a la demandada , en ningún caso la cuestionada NUM000 , ni ha realizado pago alguno a cuenta de la misma . Es mas de todo lo actuado consta que el actor es titular de la referida finca NUM000 del polígono NUM001 del plano parcelario de Vélez . Málaga , que este no ha vendido la finca ni realizado acto jurídico alguno en relación con esta , sin que el uso graciable que durante años ha permitido el actor del uso del agua y luz , pueda tener el alcance que se pretende de contrario , ni permite por si solo justificar la pretendida titularidad .

De todo ello se ha de concluir, tras la lógica , correcta valoración de las pruebas practicadas que la demandada se atribuyó , ser propietaria de la controvertida finca sin titulo alguno que justifique la pretendida titularidad, no acreditando pago alguno a cuenta de la referida finca , ni acto o negocio jurídico que tenga por objeto la misma , realizando los demandados una escritura de dación de pago con fecha 3 de abril del 2013 ante el Notario DE colmenar D. Álvaro Toro que es nula , tal y como asi se ha declarado en la sentencia dictada , en tanto dispone Doña Fermina de una finca sin titulo alguno de propiedad , de la que no es propietaria ca NUM000 haya podido realizar Doña Fermina . asi como el resto de las escrituras e inscripciones que con base a la misma y en relación con la finca referida.



CUARTO.-Esta Sala , debe reiterar que ningún error de valoración pese a las denuncias en tal sentido formulada por los apelantes puede compartir , ni asumir la parcial y subjetiva valoración que de las pruebas realizadas lleva a cabo el Juzgador de Instancia , debiéndose de estar a la valoración tanto de la documental , de los interrogatorios de parte y testifical practicada por la juzgadora . En concreto se han de rechazar los errores en la valoración de las testificales y resultado de los interrogatorios denunciados , no pudiéndose atender ni compartir las valoraciones de los testigos realizada por los apelados . Los referidos medios probatorio, como ya indicamos son puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -, resultando llamativa su intervención en los propios interrogatorios , que es precisamente lo que efectúa el juez a quo, quien goza sin duda de los principios de inmediación , habiendo intervenido directamente en los interrogatorios y sopesando la razón de conocimiento de cada uno de ellos , los datos puestos de manifiestos al ser preguntados sobre las generales de la ley, y teniendo en cuenta la coherencia y credibilidad de las distintas declaraciones puestas en relación con el resto de las pruebas practicadas, la imparcialidad de Don Constancio y la enemistad con el actor, reconocida de los testigos intervinientes también en el acto de notoriedad Sra Inocencio y su esposa , cuyas declaraciones han resultado convincentes , debiéndose destacar a mayor abundamiento como ninguno de los testigos que han depuesto han afirmado la existencia real del supuesto contrato verbal de venta a favor de la Sra Fermina cuyo objeto es la transmisión del inmueble , ni la razón ni realidad de de la venta que afirma realizó doña Fermina a su pareja .Lo mismo cabe argumentar con respecto a los interrogatorios.

Pretende sustituir el recurrente la valoración realizada en relación con las mismas la Juez de instancia por la suya propia lo cual no es admisible y tal como ha tenido oportunidad de indicar este Tribunal en numerosas ocasiones (v. gr. SS de 27 octubre 2015, recurso 262/2015 ; 15 de septiembre de 2015, recurso 232/2015 ; 29 de junio de 2015, recurso 188/2015 ; 1 de diciembre de 2015, recurso 365/2015 ; 18 de enero de 2016, recurso 377/2015 o 9 de febrero de 2016, recurso 443/2015 ), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (v. gr.

sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ). Debemos destacar que en el supuesto que nos ocupa no se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de las partes recurrentes. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne la realiza con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No resultan igualmente de recibo en este procedimiento las recriminaciones que efectivamente se efectúan por la actuación con los testigos , basadas en meras alegaciones unilaterales de parte y que pretenden únicamente restar validez y credibilidad a las declaraciones testificales , sembrando sospechas pretendiendo una vez la parte apelante modificar el criterio del juzgador por su propio criterio y valoración de las pruebas y como ya hemos reseñado ' El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, , pues se ha realizado conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se aprecie , error patente ni arbitrariedad, ni puede reputarse la misma de ilógica, y sin que las alegaciones del recurrente en relación con la valoración de estas documentales puedan desvirtuar la realizada por del juez de instancia que es compartida por esta compartida por esta Sala, valoración que debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración y desestimarse también este último motivo de apelación -

QUINTO.- Basta cuanto se ha expuesto para rechazar igualmente el segundo de los motivos alegados por la representación de Don Clemente , pues la valoración de la pruebas practicadas no pueden llevar sino las conclusiones alcanzadas en sentencia en cuanto a la inexistencia del contrato de compraventa verbal que se afirma suscrito sobre la finta NUM000 en el año 2006 como de la posterior escritura de de dación y pago y reconocimiento de deuda suscrita, y nulidad acta de notoriedad no detectándose error alguno , sino pleno cumplimiento de los artículos 1261 del CC en relación con los artículos 1276 . 1277, 1278 y 1282 y articulo 1255 todos ellos del C civil ni del art 174 del Reglamento 174 del Reglamento Notarial , en relación con el art 205 de la L Hipotecaria y 298 de su Reglamento así como el art. 386 de la LEC, preceptos alegados como vulnerados , y a los que se da puntual aplicación en la sentencia dictada .

En cuanto a los primeros artículos establece tanto el art 1261 del C civil como la jurisprudencia que lo interpreta que dan de darse tres requisitos para la existencia de un contrato : consentimiento entre los contratantes , objeto cierto y causa de la obligación que se establezca , de modo que cuando uno de ellos adolece en su origen y fundamento de expresión , o la manifestación de voluntad que le diera vida para el orden jurídico deja de responder a la realidad, no existe contrato , cualquiera que sea sus apariencias extrínsecas y las solemnidades con que se hubiera establecido , añadiendo el art. 1275 del CC que los contratos sin causa , o con causa ilícita no producen efecto alguno .No obstante la presunción de existencia y licitud de la causa que establece el art.

1277 C.C, la manifestación hecha en los contratos sobre la entrega del precio no acredita su veracidad incluso cuando se trata de contratos documentados en escritura pública. Por lo que se refiere a la causa , la doctrina afirma que ésta ha de existir y ha de ser lícita y verdadera , siendo en los contratos onerosos la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte , en los remuneratorios el servicio que se remunera y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor (. Art. 1274 C civil ) . Por tanto la causa ha de existir y ser real y licita , estableciendo el art 1276 del C. C. como la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad si no se probase que estuvieran fundados en otra verdadera y licita ' . De todo cuanto se expuso en los razonamientos anteriores y aplicando los preceptos legales expuestos , y demás razonamientos contenidos en el razonamiento tercero de la sentencia , de plena aplicación y que aquí reproducimos hemos de concluir , que la afirmada alegada titularidad de la finca NUM000 por la Sra Fermina no obedece a titulo o causa que lo justifique , ninguna prueba acredita la venta de la parcela NUM000 por el actor a la demandada , incluso las deudas que esta abonó al actor se acreditan con las ventas acreditadas de las parcelas NUM003 y NUM002 por el actor a la demandada , en ningún caso la cuestionada NUM000 , ni ha realizado pago alguno a cuenta de la misma . Es mas de todo lo actuado se constata que el actor , titular de la referida finca NUM000 del polígono NUM001 del plano parcelario de Vélez . Málaga , que este no ha vendido la finca ni realizado acto jurídico alguno en relación con esta , sin que el uso graciable que durante años ha permitido el actor del uso del agua y luz , pueda tener el alcance, ni las consecuencias jurídicas pretendidas de contrario ni permite por si solo justificar la pretendida titularidad .Se trata de una mera concesión graciable durante largos años hasta que comenzaron las desavenencias , explicada por los lazos familiares existentes y que no desvirtúa la titularidad del Sr Alberto sobre la misma desde que adquirió la parcela hace mas de 30 años, que durante todos ellos años la ha venido utilizando para el ganado. Consta en autos que la Sra Fermina la demandada se atribuyó , ser propietaria de la controvertida finca sin titulo alguno que justifique la pretendida titularidad, ni pago alguno a cuenta de la referida finca , ni acto o negocio jurídico que tenga por objeto la misma , realizando los demandados una escritura de dación de pago con fecha 3 de abril del 2013 ante el Notario de Colmenar D. Álvaro Toro que es igualmente nula , asi como resulta igualmente nula el acta de notoriedad y resto de inscripciones que con base a la misma y en relación con la finca referida , pues dado que la titularidad que se ha irrogado la transmitente Sra Fermina es falsa al no tener titulo de propiedad , también lo es el acta de notoriedad , previa a la matricular de la finca que no les pertenece Los hoy demandados con mala fe se han valido del acta de Notoriedad para contratar la luz para sacar agua del pozo existente en la parcela NUM000 , y para el cambio de titular registral , no siendo el Sr Clemente adquirente de buena fe , pues ni tan siguiera se ha puesto en contacto Don Alberto , propietario de esta desde hace mas de treinta años , y titular catastral en el momento de otorgamiento de las escrituras a las que se refiere esta actuaciones quien desde entonces la ha venido poseyendo , hasta que consiguió inscribir tanto en el Registro como en el catastro al parcela. Llama la atención que en el acta de inmatriculación de la finca otorgada ante Notario el día 7 de octubre del 2013 , si bien se describe la finca , no se hace referencia alguna ni tan siguiera se señala la parcela catastral a la que corresponde , ni se identifique pese a ser perfectamente conocido la persona del vendedor ni se ofrezca dato alguno al respecto y resulta igualmente revelador que los testigos actuantes en dicha acta , cuya enemistad con el actor es manifiesta, no hayan aclarado la razón real de su presencia en la notaria , al margen del hecho de ser colindantes de la finca . Por tanto el acta de Notoriedad otorgada ante Notario de Vélez- Málaga ,Don Juan Deus Valencia el 23 de Agosto del 2013 , número de protocolo 1472 por Don Clemente es nula al pretender la notoriedad de una finca que no le pertenece , por ser nula la escritura de dación en pago que le sirve de base, otorgada ante el notario de Colmenar Don Álvaro de Toro Ariza por las razones ya expuestas anteriormente , y que aquí damos por reproducida , sin que en modo alguno esta declaraciones supongan vulneración del art 174 del Reglamento 174 del Reglamento Notarial , en relación con el art 205 de la L Hipotecaria y 298 de su Reglamento , debiéndose por tanto confirmar todos los pronunciamientos de la sentencia dictada , que le son inherentes a la declaraciones de nulidad efectuadas y que no han sido expresamente impugnadas.

Todo lo cual nos lleva a desestimar los recursos de apelación deducidos , confirmando la sentencia dictada

SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 398.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en la alzada han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Fermina como el interpuesto por la representación de Don Clemente , frente a la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2015, dictada por la Ilma. Sr. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Velez- Málaga , en los autos sobre Juicio Ordinario 441 / del que este Rollo dimana y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ .