Sentencia Civil Nº 448/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 548/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00448/2016

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza y seguidos ante el mismo con el nº 637/2012, -rollo nº 548/2015-, entre las partes, actora D. Aquilino , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 representado por el Procurador Sr. Valor Aznar y dirigido por el Letrado Sr. Picó Segura; y demandada, Dulceplus, S.L., con C.I.F. Anulada la hipoteca multidivisa de un guardia civil por falta de información..222.317, representada en el Juzgado por la Procuradora Sra. Verdejo Sánchez y en la Audiencia por el Procurador Sr. Ródenas Pérez y dirigida por el Letrado Sr. Bachiller Alcolea, y Dulceplus Golosinas, S.A., con C.I.F.nº A-73.686.933, representada en el Juzgado por la Procuradora Sra. Verdejo Sánchez y en la Audiencia por el Procurador Sr. Ródenas Pérez, y dirigida por la Letrada Sra. Ortega Molina. Versando sobre acción de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de cantidad, así como acción de resolución de contrato de arrendamiento de industria.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Aquilino contra la sentencia de 3 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La referida resolución contiene el siguiente fallo:'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de DON Aquilino , y en consecuencia, ABSOLVER a DULCEPLUS SL y DULCEPLUS GOLOSINAS S.A de todos los pedimentos formulados contra ellos, con imposición de costas a la actora'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso D. Aquilino recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días para que presentaran, en su caso, escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 548/2015, y se señaló el 27 de enero de 2016 para que tuviera lugar la deliberación y votación del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto la relativa al término para dictar sentencia, debido tanto a la complejidad del asunto, como al número de asuntos complejos pendientes sobre el mismo ponente

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Don Aquilino interpuso demanda de Juicio Verbal solicitando que se declarara resuelto el contrato de arrendamiento de industria celebrado el 1 de marzo de 2003 con la mercantil Dulce Plus, S.L., cuyo objeto era una nave industrial situada en Abanilla (Murcia), carretera de Orihuela, Paraje el Campillo, s.n., y se condenara a la demandada a dejar dicha nave libre y a disposición del actor tras ordenar el desahucio de Dulce Plus, S.L., de la industria arrendada, con apercibimiento de lanzamiento. Igualmente solicitaba el actor que se condenara a la demandada a pagar la suma de 253.054,89 euros, en concepto de rentas variables adeudadas al tiempo de presentación de la demanda, y al pago de las rentas devengadas, tanto fijas como variables, hasta el efectivo desalojo por la arrendataria de la industria objeto del contrato, y una indemnización de 600 euros diarios desde la fecha de interposición de la demanda hasta el efectivo desalojo de la industria, cantidad de la que había que descontar todas las rentas que se abonaran por la demandada durante ese periodo, de conformidad con la cláusula 16 del contrato.

Se decía en la demanda que la industria objeto del contrato se había arrendado en perfectas condiciones de funcionamiento.

En la cláusula 4ª del contrato se acordó como parte del precio del arrendamiento el 9% de los beneficios netos de la explotación de la industria, calculados una vez deducidas las reinversiones y excluídos igualmente los beneficios derivados de la comercialización y venta de productos no elaborados en la fábrica. La cantidad resultante se haría efectiva mediante liquidaciones trimestrales, y a tal efecto el arrendador tendría derecho a examinar, por sí o a través de otra persona designada por él, los documentos y contabilidad de la arrendataria.

Añadía el actor que para que la demandada comenzara a pagar la parte fija de la renta fue necesario interponer demanda de desahucio por falta de pago que dio lugar al Juicio Verbal nº 181/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza. Y que la arrendataria nunca había abonado la parte de la renta correspondiente al 9% de los beneficios netos de la explotación de la industria, ni había cumplido su obligación de presentar liquidaciones trimestrales, de conformidad con lo establecido en la cláusula 4ª, letra B.

El 9 de noviembre de 2010 se requirió de nuevo a la arrendataria para que abonara la parte variable de la renta no satisfecha, sin que se atendiera dicho requerimiento.

El Sr. Aquilino fue socio de Dulceplus, S.L., desde el año 2003 hasta el 11 de marzo de 2010.

Al considerar el Sr. Aquilino incumplido el contrato de arrendamiento de industria tras los requerimientos de pago infructuosos, comunicó a la arrendataria la resolución del contrato, sin necesidad de declaración judicial, exigiendo el desalojo antes del 28 de diciembre de 2010.

Sin embargo, la arrendataria contestó que no existía incumplimiento alguno ya que venía pagando mensualmente el total de las rentas a pesar de no expedir factura el Sr. Aquilino , y que la no existencia de beneficio al que se refería el apartado B del punto 4 del contrato no suponía incumplimiento, sino que la deriva comercial no era tan beneficiosa como opinaba el actor.

Pese a ello, la demandada, después de haber sido requerida de pago y de desalojo, realizó una serie de pagos por el concepto de ' 9 % S/B Neto de los años 2006 a 2010, transfiriendo un total de 22.102,19 euros.

El actor mostró su disconformidad con los importes recibidos mediante burofax dirigido a los Administradores de la sociedad.

Añadía la demanda que el Sr. Aquilino para poder determinar la parte de renta correspondiente al 9 % de los beneficios de la industria arrendada, que no se le había abonado, encargó un informe al Auditor D. Ismael , que concluyó que el 9 % del beneficio neto de la industria arrendada, descontadas las reinversiones realizadas y los beneficios derivados de la comercialización y venta de productos no elaborados en la fábrica, de los ejercicios 2006 a 2010 era de 275.157, 08 euros, superior a lo reflejado en la contabilidad de Dulceplus, S.L.

También refirió el actor que la arrendataria, para ocultar los beneficios que generaba la industria arrendada, había constituido una sociedad paralela denominada Dulceplus Golosinas, S.A., coincidente con la demandada en el domicilio, socios y objeto social, siendo el único proveedor de la misma Dulceplus, S.L., de la que adquiría los productos por debajo del precio de coste.

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimando la demanda y absolvió a Dulceplus S.L. y Dulceplus Golosinas, S.A., de todos los pedimentos formulados contra ellas.

A tal efecto, consideró el Juzgado que el informe pericial del Sr. Ismael no sólo obviaba que la demandada Dulceplus, S.L., ofertaba 333 tipos de gominolas, con distinta composición, forma y distribución, sino que no había resultado acreditado que la fórmula analizada se correspondiera con ninguna de las empleadas por la demandada para la fabricación de golosinas, existiendo dudas sobre si la gominola obtenida con ella era o no representativa de las fabricadas por la mercantil Dulceplus, S.L.

Además, el perito de la actora no tuvo en cuenta, para la determinación de la capacidad de producción de la demandada, las concretas características de la maquinaria empleada por ésta, ni los problemas concretos de merma que sufría una instalación de las características de la de la demandada. Entendía la Juez 'a quo' que, contrapuestos los informes del Sr. Ismael y del Sr. Mario , era aventurado determinar el índice de producción de la demandada partiendo de unas consideraciones generales que pasaban por alto las características concretas y precisas del producto elaborado y de la maquinaria empleada; especialmente cuando ello incide directamente en el cálculo del beneficio reclamado por el actor.

Apreció la Juez que los cálculos elaborados por el Sr. Ismael en su informe en ningún caso se ajustaban a parámetros fidedignos, sino que únicamente eran de mera aproximación, limitándose a realizar una operación de generalización a partir de datos concretos que no ofrecían una imagen real de la capacidad de producción de la empresa demandada.

A mayor abundamiento, D. Mario sostuvo en su informe pericial la necesidad de los gastos de arriendo efectuados por la demandada, ante la imposibilidad de que en la nave arrendada se hiciera el envasado o el almacenamiento de los productos terminados por la existencia de polvo en suspensión que se extendía a toda la instalación al ser la nave diáfana.

También procedía considerar necesarios los gastos de retribución de los Administradores y los gastos por servicios profesionales, como asesoría contable.

En definitiva, descartó el Juzgado las premisas en que se había basado el Sr. Ismael para calcular el beneficio de la empresa demandada y por ello la pericial del actor no se ajustaba a la realidad de la producción de la demandada.

Tercero.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Aquilino que se revoque la sentencia apeladay se dicte otra estimando íntegramente la demanda.

Alega en primer lugar el recurrente infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva, infracción de los artículos 27-1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y de los artículos 1091 , 1255 , 1256 y 1258, en relación con el 1555 del Código Civil .

Sostiene el apelante que la sentencia del Juzgado no realiza ni contiene pronunciamiento alguno sobre la acción dirigida a la resolución del contrato de arrendamiento de industria. Sin embargo, al haberse desestimado íntegramente la demanda, es evidente que existe un pronunciamiento contrario a la resolución del contrato.

Señala el recurrente que cuando estaba realizando el cálculo del importe al que podría ascender la parte variable del arriendo para interponer la demanda, la demandada comenzó a realizar transferencias al Sr. Aquilino por el concepto '9% S/B Neto' , pese a que con anterioridad había negado su existencia. Esas siete transferencias realizadas correspondían a la parte variable del arriendo, calculada según el apartado 4.B) del contrato

Se decía en el recurso que al interponer la demanda se manifestaba no sólo que no se estaba conforme con el importe de las rentas de la parte variable abonadas, sino que la demandada incumplía pagando en tiempo y forma que no eran las pactadas contractualmente.

A este respecto, cabe tener en cuenta que el Sr. Aquilino fue socio de la mercantil demandada desde que se constituyó hasta el año 2010, en que el actor transmitió sus participaciones al resto de socios, y en ese momento no había reclamación alguna del actor a Dulceplus, S.L., por renta variable, ya que al ser socio el Sr. Aquilino y reinvertirse en la sociedad el beneficio obtenido, se incrementaba el valor de su participación social. Fue a partir de noviembre de 2011 cuando el Sr. Aquilino empezó a reclamar el importe variable de la renta y la demandada optó por seguir el criterio de pagar el 9 % del beneficio antes de impuestos.

El análisis de la contabilidad realizado por el actor desde enero a marzo de 2011 permitió el pago de la renta variable cambiando el criterio interpretativo de la cláusula 4.B del contrato.

Sin embargo, en el suplico de la demanda no se hacía referencia a retraso en el pago de la renta variable, sino a la existencia de una deuda por el concepto de renta variable que ascendía a 253.054,89 euros, en la que se incluía, de forma improcedente, el porcentaje correspondiente a los años en que el Sr. Aquilino seguía siendo socio de Dulceplús, S.L. A este respecto, según el informe de D. Victorio , resultaba que Dulceplús, S.L., había pagado de más en concepto de renta variable la cantidad de 6.957,95 euros.

No hay por tanto incumplimiento que habilitara la resolución del contrato; por ello, no es que la juzgadora de instancia nada resolviera respecto a la acción de resolución basada en los incumplimientos de la demandada, sino que rechazó que hubiera habido tales incumplimientos. En efecto, si hasta el año 2010 el Sr. Aquilino era socio de Dulceplus, S.L., y los beneficios se reinvertían en la sociedad, si se le pagara por renta variable correspondiente a esos años, se le estaría beneficiando doblemente. Y si después se cambia el criterio, ello es lo que justifica que se realicen pagos abonando la renta variable del arriendo a partir del año 2011, lo que en modo alguno puede asimilarse a un incumplimiento.

Cuarto.- La siguiente alegación del apelante consiste en la existencia de cesión inconsentida de la comercialización de los productos obtenidos con la industria arrendada. Respecto a ello, procede señalar que Dulceplus Golosinas, S.A., no fue parte en el contrato de arrendamiento y por ello ni se puede instar la resolución frente a Dulceplus Golosinas, S.A., ni se le puede hacer reclamación pecuniaria alguna.

Por otra parte, el hecho de que Dulceplús, S.L., haya decidido constituir una nueva sociedad cuyo objeto es la comercialización de los productos elaborados por Dulceplus, S.L., y los que resulten de la apertura de nuevas líneas de negocio, es algo que por sí mismo no implica perjuicio para el arrendador, siempre que la arrendataria satisfaga al Sr. Aquilino el 9 % del beneficio neto de la comercialización.

La titularidad y posesión del arrendamiento corresponde en exclusiva a Dulceplus, S.L., sin que afecte a dicho contrato la comercialización que viene realizando Dulceplus Golosinas, S.A..

No deja de ser una mera afirmación, sin apoyo probatorio alguno que la creación de Dulceplus Golosinas, S.A., se realizó con la clara finalidad de que Dulceplus, S.L., disminuyera el margen comercial que obtenía de los productos elaborados en la industria arrendada, perjudicando al actor en el sentido de que la base sobre la que se calcularía la parte variable sería menor.

Al contrario, la creación de Dulceplús Golosinas, S.A., y de una nave de almacenamiento y envasado se debió (folio 2019) a que la nave ocupada por las instalaciones de fabricación tenía un aprovechamiento del 97,20 %, sin que quedara espacio para realizar más almacenamiento o tareas que las que estrictamente se venían realizando. Y las naves de la zona de Almacenes están implicadas en la industria y no puede prescindirse de ellas sin hacer menoscabo de la capacidad de fabricación o comercialización de la misma.

Igualmente, concluyó el perito Sr. Mario que con la maquinaria incluida en el listado anexo al contrato de arrendamiento no se podría llegar a un proceso competitivo, por la necesidad de equipos como bombas de trasiego, cámaras de acondicionamiento, medios de transporte de productos, etc (folio 2085). Por tanto había sido preciso y continuaba siéndolo, invertir en renovación y mejoras de los equipos de fabricación.

Quinto.-Alegó también el recurrente errónea aplicación y falta de valoración de la prueba practicada, que deduce del hecho de que se haya dado más valor al informe pericial del Sr. Mario (folios 1974 a 2.133) que al del Sr. Ismael (folios 50 a 114).

Sin embargo, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se analizó de manera exhaustiva y rigurosa cada informe, concluyendo que el del Sr. Ismael no se ajustaba a parámetros fidedignos, sino que únicamente eran de mera aproximación, limitándose a realizar una operación de generalización a partir de datos concretos que no ofrecían una imagen real de la capacidad de producción de la empresa demandada.

Entendía acertadamente la Juez 'a quo' que no se podía pretender determinar la capacidad de producción de la demandada a partir de una mera operación contable derivada del examen de unas facturas, sin tener en cuenta los rasgos específicos y propios de su instalación y producción, como asimilar los azúcares precisos para la elaboración del producto, sin considerar que el jarabe de glucosa sólo aporta un 50 % de riqueza en azúcares.

Sólo esta última consideración era suficiente para desestimar la demanda. En efecto, la cláusula 4ª-B del contrato de arrendamiento decía que el 9% de los beneficios netos de la explotación de la industria, calculados una vez deducidas las reinversiones y excluidos igualmente los beneficios derivados de la comercialización y venta de productos no elaborados en la fábrica, era una parte del precio del arrendamiento (la parte variable).

Y dicha parte variable tenía que estar suficientemente determinada. Sin embargo, el informe del perito Sr. Mario cuestiona las conclusiones del informe del Sr. Ismael . Y ese déficit probatorio a quien perjudica es al actor, Sr. Aquilino , que al no acreditar la falta de pago de parte de la renta en que se basa su demanda, no puede pretender el desalojo por la arrendataria de la industria arrendada.

En consecuencia, se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Aquilino y confirmar la sentencia apelada.

Sexto.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Aquilino , representado por el Procurador Sr. Valor Aznar, contra la sentencia de 3 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza , en autos de Juicio Ordinario nº 637/2012 de los que dimana este rollo, -nº 548/2015-, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.