Sentencia CIVIL Nº 448/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 495/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00448/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07033 42 1 2017 0001627
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.4 de MANACOR
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000255 /2017
Recurrente: Nemesio
Procurador: BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA
Abogado: JOAN FONT RIERA
Recurrido: Diana , Olegario
Procurador: AUREA ABARQUERO BURGUERRA, AUREA ABARQUERO BURGUERRA
Abogado: ALEJANDRO TORRES GOMEZ, ALEJANDRO TORRES GOMEZ
Rollo núm.: 495/18
S E N T E N C I A Nº 448
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a 15 de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, bajo el

número 255/17 , Rollo de Sala número 495/18, entre don Nemesio , como demandante y apelante, defendido
por el letrado don Joan Font Riera y representado por el procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida, y,
como demandados y apelados, doña Diana y don Olegario , defendidos por el letrado don Alejandro Torres
Gómez y representados por la procuradora doña Áurea Abarquero Burguera.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida, actuando en representación de Nemesio : No ha lugar a declarar el Derecho de Nemesio a recobrar la posesión del camino de acceso a la vía pública de la parcela NUM000 polígono NUM001 del municipio de Ariany, que discurre por el lateral exterior de la parcela NUM002 e interior de la parcela NUM003 .

Absuelvo a Diana y Olegario de la pretensión de condena ejercitada en el presente proceso.

Sin condena al pago de las costas procesales devengadas a ninguna de las partes personadas '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 13 de octubre de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Don Nemesio recaba, a través de este pleito, la tutela sumaria de la posesión de una parte de un paso sito en el término municipal de Ariany del que dice haber sido despojado por doña Diana y don Olegario . En la sentencia apelada se le deniega lo pedido por considerarse, en síntesis, que la perturbación alegada ha consistido en la ejecución de una obra, ahora ya terminada, por lo que su pretensión debiera haber sido encauzada por la vía del art. 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 5.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva) en lugar de la elegida por el demandante ( Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4.º Las que pretendan la de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute - art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEGUNDO.- De entrada, hay que convenir con el tribunal de primera instancia en la existencia de la doctrina que cita, de la que esta misma Audiencia Provincial se ha hecho eco reiteradamente.

En este sentido, puede ser citada su sentencia de 21 de diciembre de 2016 ROJ: SAP IB 2217/2016- ECLI:ES:APIB:2016:2217, que argumenta lo siguiente: En esta litis se ha planteado por la representación de la demandada la excepción de inadecuación de procedimiento por entender que la obra se hallaba concluida al interponer la demanda, la cual ha sido desestimada por el Juzgado de instancia.

A modo de resumen, cabe reseñar que en la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, algunos supuestos plantean dudas entre la procedencia de uno u otro tipo de protección posesoria, resaltando que el demandante no es libre de elegir a su criterio uno u otro, sino que debe acudir al procedente según las circunstancias del caso. En términos generales, se considera aplicable el interdicto de recobrar cuando se trate simplemente de un despojo posesorio ilícito, sin ninguna otra circunstancia ni complejidad; pero, cuando tal despojo se haya perpetrado mediante la construcción o ejecución de cierta entidad económica o trascendencia jurídica sobre el terreno usurpado, debe acudirse al de suspensión de obra, ya que, de no ser así, se correría el riesgo de tenerse que acceder a la demolición de una obra en un procedimiento como el de protección sumaria de la posesión, de información sumaria y tratamiento abreviado, cuya resolución es revisable en un juicio declarativo ulterior, y sin posibilidad de reparar ya el grave daño causado al constructor, en el supuesto de que fuera reconocido tal derecho en el procedimiento ordinario; mientras que, el procedimiento de suspensión de obra nueva concilia los intereses de ambas partes, al perseguir únicamente la paralización de una obra que el actor estima perjudicial, aplazando para el declarativo la definitiva resolución sobre su demolición, con más conocimiento de causa. Únicamente, por excepción, y en ocasiones, se considera admisible el procedimiento de protección sumaria de la posesión cuando la privación se lleva a cabo por una obra de escasa envergadura económica y rápida ejecución en el tiempo, o sin carácter fijo, en que es posible la reposición en la posesión sin destrucción de la construcción o mediante la retirada de elementos no permanentes.

En este sentido se pronuncia la alegada sentencia de la Sec. 7 de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de junio de 2.013 .

(...) Esta Sala (...) considera que este procedimiento es adecuado a la controversia suscitada por la parte actora, por cuanto se trata de una obra de ejecución rápida si se ponen los medios adecuados para ello y que puede resultar fácilmente terminada en muy poco tiempo.



TERCERO.- Lo anterior conduce a valorar si la obra ejecutada que supone el despojo de la posesión es de escasa envergadura y ejecución rápida, caso en el que no sería de aplicación la doctrina que se ha examinado. A tal efecto, hay que tener en cuenta que: A) La obra consiste en un alineamiento, a lo largo de 200 metros, ' de palos de madera reforzados con base de cemento y una separación entre uno y otro de aproximadamente tres metros', a lo que se añade, ' al comienzo del camino, dos bloques de hormigón unidos con una cadena metálica con cerrojo'. El coste de ejecución fue presupuestado en 5.875 euros.

B) El juez a quo entiende que ' debe reputarse como obra terminada inmune frente a acciones de tutela sumaria de la posesión de los arts. 250.1.4 ª y 5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' en consideración a ' la extensión del obstáculo físico, su coste, la estabilidad de la estructura y la necesidad de obtención de permiso administrativo, 200 metros de longitud, presupuesto de 5.875 euros, sujeción de los palos con base de cemento y permiso de obra menor'.



CUARTO.- Pues bien, esta Sala discrepa de tal valoración puesto que soslaya una característica de la obra que resulta esencial en relación con lo que se está debatiendo: la rapidez con la que fue ejecutada. No es controvertido que los trabajos fueron realizados en sólo dos días, entre el 20 y el 21 de abril, lo cual supone: A) Que difícilmente pueda considerarse la obra de entidad significativa. Un proceso constructivo que no alcanza ni las 48 horas es incompatible con una obra que revista una mínima enjundia.

B) Que se cumple plenamente el requisito ya apuntado de que la obra sea de rápida ejecución.

C) Exigir que, frente a una obra que va a ser terminada con semejante celeridad, se acuda a la vía del art. 250.1.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 5.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva) para protegerse frente a la actuación del contrario la posesión equivale a negar lisa y llanamente la tutela sumaria de la posesión toda vez que, ineludiblemente, cuando se presentara la demanda interesando la suspensión de la obra ésta llevaría ya tiempo concluida.



QUINTO.- En cuanto a los argumentos esgrimidos en la sentencia, debe puntualizarse lo siguiente: A) Ciertamente, el alineamiento se prolonga durante 200 metros pero esto no debe ocultar la circunstancia de que no se está ante un edificio de 200 metros de longitud sino ante un mero alineamiento de estacas de madera. Sopesado esto, no parece que 200 metros represente una extensión importante.

B) Tomando en consideración el elevado coste que las obras suelen suponer, 5.875 euros no representa una importante envergadura económica sino, al contrario, más bien escasa.

C) Las modestas dimensiones (según se aprecia en las fotografías obrantes en autos) de los 'dos bloques de hormigón' a los que se alude no determinan que la obra revista importancia, y tampoco lo hace algo tan sencillo como es sujetar las estacas con cemento.



SEXTO.- Descartado el motivo que en la sentencia fundamenta la desestimación de la demanda, procede entrar a examinar si lo alegado por el demandante satisface los requisitos necesarios para que se le dispense la tutela sumaria de la posesión que impetra, y que la sentencia de esta misma Sección de 3 de julio pasado ROJ:SAP IB 1455/2018-ECLI:ES:APIB:2018:1455 sintetiza en los siguientes términos: Este tribunal declaró en sentencia de 2 de noviembre de 2016 , al respecto de la naturaleza del juicio posesorio: 'Esta Audiencia Provincial (Sección 3ª) ha venido declarando, entre otras muchas, en las sentencias de 17 de marzo de 2011, 20 de noviembre de 2012 o la más reciente de 2 de noviembre de 2016 , que el procedimiento para la tutela sumaria de tenencia o posesión de una cosa o derecho, que puede ejercitar quien ha sido despojado de ella o perturbado en su disfrute, a que se refiere el artículo 250, nº 1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (en la terminología clásica, interdicto de recobrar y retener la posesión), es un procedimiento sumario, con limitación de alegaciones y medios de prueba al objeto del mismo que es la protección provisional de una posesión civil o natural, incluso la consistente en la mera tenencia sin que al poseedor le asista un verdadero derecho a poseer, frente a cualquier despojo o perturbación violenta, de manera que excede del ámbito del presente procedimiento la cuestión relativa a la existencia de un derecho real que ampare la acción ejercitada. Así, la Sentencia del TS de 25 de noviembre de 2008 , declara que los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. Cierto es, que dicha resolución se dictó en un proceso interdictal vigente la LEC de 1881, pero su naturaleza procesal no ha sido modificada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera que, resulta irrelevante para la prosperabilidad de la demanda la circunstancia de que el disfrute posesorio del actor, del que haya sido despojado, o inquietado, derive de un derecho de propiedad o de la titularidad de otro derecho que otorgue el derecho a poseer.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son: a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista spoliatus ante omnia restituendus y por la actio spolii recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) Animus spoliandi. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2011 ha declarado que En cualquier caso no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir'.

Pues bien, de los hechos que han sido concordados por los litigantes se colige la concurrencia de todas y cada una de esas exigencias: el actor se hallaba en posesión del terreno del que se ha visto despojado (un camino por cuyo eje longitudinal discurre ahora el alineamiento de estacas), ha existido el despojo, se ha practicado no más de un año antes de la presentación de la demanda y son los demandados quienes han llevado a cabo el acto de despojo (lo cual desvirtúa sus alegaciones sobre falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que la legitimación pasiva recae sobre el autor del despojo). Esto conlleva la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, sin perjuicio, conviene aclararlo, de que en el seno de un procedimiento declarativo pueda debatirse sobre el derecho de propiedad de los codemandados sobre esa franja de terreno (o parte de ella) que han querido delimitar con menoscabo de la posesión que venía desarrollando el actor. Este tribunal no se pronuncia sobre este extremo sino que se limita a considerar que, antes de proceder por vías de hecho, los Sres. Diana Olegario deben obtener una declaración judicial de su derecho.

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por don Nemesio , defendido por el letrado don Joan Font Riera y representado por el procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, y, en consecuencia: 1) Se revoca dicha sentencia en cuanto desestima la demanda dirigida por don Nemesio contra doña Diana y don Olegario .

2) Se estima íntegramente dicha demanda y se condena a doña Diana y don Olegario a que restituyan a su exclusiva costa el camino litigioso al ser, estado, anchura y longitud que tenía antes de los actos perturbadores, debiendo en lo sucesivo abstenerse de cometer actos obstativos, todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva.

3) Se imponen a doña Diana y don Olegario las costas ocasionadas a don Nemesio en primera instancia.

4) Cada parte pechará con sus propias costas de esta alzada.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.