Sentencia CIVIL Nº 448/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 77/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00448/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0004212
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000517 /2017
Recurrente: KUTXABANK, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido: Alejo
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: SHEILA GOMEZ RUIZ
S E N T E N C I A 448/18
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a 20 de Diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO 517/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 77/18; habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA CARMEN
ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 8 de noviembre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Estimando sustancialmente la demanda formulada en representación de Alejo frente a KUTXABANK S.A. declaro: 1º la nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 729,04 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la demandada, Kutxabank S.A. la sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando de este Tribunal dicte sentencia que revoque la de instancia y desestime la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos de tasación, notariales y registrales por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, y, subsidiariamente, se condene a Kutxabank S.A. a pagar la mitad de los gastos de Notaría y Registro, con intereses desde la reclamación extrajudicial, y sin que haya condena al pago de las costas.

Alega la recurrente en la que enumera como primera de las alegaciones de su recurso: 'Esta parte no niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato que nos ocupa, en la que establecieron los gastos a cargo de la parte prestataria.

Por ello, dada su redacción genérica y omnicomprensiva de todo posible gasto que pudiera devengar la operación crediticia, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , mi representada se allanó a la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Pero admitido esto, consideramos que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo ningún fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos.

Se trata de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art. 1255 del CC , reúne todos los requisitos que fija el art. 1.261 del CC para su validez y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 del CC , 'tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumpliese al tenor de los mismos'. (Pacta sunt servanda).

La existencia de ese pacto no ha sido cuestiona por el demandante, es un hecho notorio que ese pacto ha sido habitual en la generalidad de las operaciones de financiación hipotecaria, y en todo caso debe presumirse su existencia del pago voluntario efectuado por el demandante al notario, al registrador y a la gestoría, sin reclamación alguna a mi mandante, y habiendo autorizado antes del otorgamiento de la escritura la realización de la correspondiente provisión de fondos.' Pues bien, este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre idéntica alegación formulada por la misma demandada-apelante. Y, así en sentencia nº 218/2018, de 22 de junio , se expresa: 'La recurrente KUTXABANK, S.A. comienza su recurso invocando lo que denomina un pacto expreso previo , el cual supuestamente habría concertado con el prestatario antes del contrato, tras una negociación individual. De hecho, la parte demandada, a pesar de su allanamiento a la declaración de la nulidad de la cláusula quinta, se opone a que se produzcan los efectos inherentes a dicha declaración basándose en buena medida en ese pretendido pacto expreso previo. Defiende que si bien es cierto que la cláusula es nula, los gastos satisfechos por la parte prestataria no responden a su aplicación, sino que en realidad obedecen a la existencia de este pacto expreso previo.

2.- Sin embargo, ninguna prueba ha venido a acreditar la existencia del pretendido acuerdo previo.

No lo son, desde luego, los documentos que se aportan con la demanda, únicos que invoca el recurso, y que no patentizan ningún pacto, acuerdo, ni convenio, mucho menos que el mismo haya sido fruto de una negociación individual con el consumidor, y no predispuesto por el Banco... los documentos aportados con la demanda solo consisten en la escritura pública de préstamo y la justificación de pago por la actora de los gastos que reclamaba en la demanda, pero desde luego esos documentos no evidencian ese ignoto pacto al que se refiere el apelante, y del que no hay indicio alguno. Por su parte, la demandada no ha aportado ningún documento del que resulte el pretendido pacto, pues con la contestación a la demanda solo se ha aportado como documento el poder para pleitos y nada más. Esto ciertamente no deja de extrañar, pues si se está alegando por la demandada la existencia del pretendido pacto, lo natural habría sido que hubiera tratado de probarlo documentalmente, pero resulta que no ha sido así. La alegación de la demandada se halla por lo tanto ayuna de soporte probatorio, y debe desestimarse.

3.- Cabe adicionar que nos parece contradictora la posición de la demandada en este procedimiento, consistente en asumir la nulidad por abusiva de la condición general quinta de la escritura pública, y al mismo tiempo, pretender sin embargo que lo que establecían los documentos que aporta en esa contestación a la demanda, que en definitiva hacían referencia a lo mismo que luego se consignó en dicha condición general cuya nulidad por abusiva acepta, había sido sin embargo fruto de una negociación individual con el consumidor.' En todo caso, como expresa la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 421/2018, de 24 de julio , 'al ser un hecho (pacto expreso y previo a la escritura de préstamo) de naturaleza extintiva, impeditiva o enervadora de la pretensión de la parte demandante, correspondía a Kutxabank la acreditación de tal extremo, de conformidad al artículo 217.3 de la LEC ' y 'Kutxabank no ha acreditado la realidad del concreto pacto contractual alegado concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias y producto de una negociación individual con los prestatarios'.

Conforme a lo expuesto ha de rechazarse la alegación de existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.



SEGUNDO .- Como motivo segundo de su recurso, la demandada apelante alega que los gastos de tasación son precontractuales y a cargo de quien solicita la tasación, pretendiendo que el solicitante de un préstamo hipotecario es quien debe acreditar ante la entidad prestamista la suficiencia de la garantía ofrecida, mediante la presentación de una tasación realizada por una sociedad especializada, y que fue el demandante quien solicitó a Tinsa la tasación del inmueble ofrecido en garantía, emitiéndose la factura a cargo del solicitante que la abonó antes de la firma de la escritura, y, concluye, que de ello puede deducirse que existió un acuerdo expreso sobre el pago de la factura de la tasación y que, por tanto, la demandada no debe asumir el pago de esa factura, porque no hay ninguna ley ni contrato que le imponga esa obligación.

Pues bien, como esta Audiencia Provincial ha expresado reiteradamente ad. ex. en sentencia nº 224/2017, de 15 de diciembre, 'Con respecto a los gastos de tasación debemos partir del hecho notorio de que la tasación del bien hipotecado es necesaria y consustancial al préstamo hipotecario, pues en caso contrario no sería factible saber si la garantía hipotecaria ofrecida por el cliente es o no suficiente para garantizar el pago préstamo concedido. No en vano, la tasación está exigida por la Ley: el artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , establece que 'El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'.

El cliente, para poder obtener el préstamo en las concretas condiciones (más favorables) que son propias de los préstamos hipotecarios, es quien debe aportar la garantía inmobiliaria que asegure el pago de dicho préstamo.

Por consiguiente, en principio, es el cliente el que debe demostrar que el inmueble que ofrece es suficiente garantía del pago del préstamo que ha solicitado. Por eso, le incumbe al consumidor y no al Banco la carga de probar esa suficiencia, y por ende, de aportar la tasación.

No obstante el consumidor obtiene la protección que dispensa el artículo 3 bis I) de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , conforme al cual se le atribuye el derecho a aportar él la tasación ( obviamente, pagándola a su costa), la cual debe ser asumida por el banco, so pena de tener que pagar las comprobaciones que al respecto hiciera. Del precepto indicado se infiere que la Ley parte de que incumbe al prestatario probar la suficiencia de la garantía inmobiliaria que ofrece. No obstante, se impone a las entidades financieras el deber de aceptación de la tasación que aporte el consumidor, si es que esta existe, y siempre que esté certificada por tasador homologado y no esté caducada. El Banco, si no está de acuerdo con la tasación que aporte el cliente, puede realizar por su parte comprobaciones (verbigracia, otra tasación), pero en tal caso no puede imponer al cliente los gastos de esa nueva tasación o comprobación.

Ahora bien, en la hipótesis de que el cliente no se acogiera a su derecho de aportar él la tasación (tasación cuya existencia, insistimos, es imprescindible por ley), de forma que la tasación fuera aportada directamente por el banco, no por ello pasaría a incumbir al banco el deber de prueba de la suficiencia de la garantía ofrecida, ni tampoco eso sería causa para que la entidad financiera debiera de correr con el gasto que se derivase de dicha tasación. Si el cliente hace dejación de su derecho de aportar tasación y es el banco el que la aporta, no por ello queda el primero dispensado del pago de esa tasación, la cual en todo caso debe de practicarse para evaluar la suficiencia de la garantía inmobiliaria que el cliente ofrece. La obligación de pago de la tasación sigue siendo del cliente, pues es el cliente el que ha elegido la modalidad de préstamo hipotecario, y en tal caso, es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera.

En consecuencia, ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto.

La regla por lo tanto es que el cliente debe pagar la tasación. Solo contemplamos dos excepciones a esa regla: que el banco haya impuesto el tasador no permitiendo al cliente aportar tasador propio, o bien, que el Banco haya rechazado de plano la tasación adjuntada por el cliente imponiendo sin más la suya propia.

En tales casos creemos el Banco debería pagar la tasación que impuso de esa forma, pues resulta una consecuencia lógica derivada del tenor del artículo 3 bis I) de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario .' En el caso que nos ocupa, consta al folio 34 reverso de las actuaciones factura por 'honorarios de valoración del inmueble', por importe de 171,82 euros, emitida por la empresa Tinsa, Tasaciones Inmobiliarias S.A. con domicilio en Las Rozas (Madrid) en la que consta expresamente que la valoración se efectúa por encargo de la entidad bancaria, si bien se libra la factura a cargo del cliente, el demandante, D. Alejo , con domicilio en Entrena, localidad muy próxima a Logroño, donde se otorga la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (folio 13 de los autos). Ni consta la existencia de pacto previo sobre el pago de la tasación, con carga de la prueba que a la demandada correspondía y no ha cumplido, ni que solicitase el actor la tasación a la empresa que la efectuó, cuando en la propia factura, como hemos dicho, consta que la valoración es efectuada por encargo de la entidad bancaria, lo que nos determina a concluir que ésta impuso el tasador al cliente, Sr. Alejo , concurriendo el supuesto excepcional que determina que deba la demandada Kutxabank S.A. pagar la tasación, lo que conlleva la desestimación del recurso en este extremo.



TERCERO.- En cuanto a los gastos notariales, de Registro y gestoría la recurrente alega que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que es el principal interesado en la modalidad de financiación de préstamo con garantía hipotecaria y también en los servicios de gestoría y, señala, que para cumplir su obligación de constituir la hipoteca el demandante necesitaba de los servicios del Notario, del Registrador y de la gestoría, y por tanto el coste de la intervención de esos profesionales es un gasto extrajudicial a su cargo. Con carácter subsidiario, alega la parte apelante que 'si no se considerase al prestatario como principal interesado en la operación, al menos habría que considerar que ambas partes estaban igual de interesadas en formalizar la operación crediticia -como sucede en cualquier contrato-, y si ese fuera el criterio para realizar la imputación de los gastos -tesis sostenida en la sentencia- deberían compartirse todos ellos por mitades entre los prestatarios y la prestamista, y no solamente los del notario.' Es reiterada la jurisprudencia del TJUE, según la cual, la nulidad de una cláusula por abusiva, supone que debe ser expulsada del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiere hecho en aplicación de la misma, pura y simplemente. Así, como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula no puede tener efectos frente al consumidor y debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y por ende nula ( SAP Cáceres nº 404/2017, de 13 de septiembre ), ello, sin perjuicio de que respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aún declarada la nulidad de la cláusula, no procede la devolución si se ha pagado por quien según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía.

La cuestión ha sido resuelta por este Tribunal en sentencias números 177/2017 y 178/2017, ambas de fecha 31 de octubre (y en otras muchas posteriores), resultando por tanto las consideraciones en las mismas expuestas de plena aplicación al presente caso, y en dichas sentencias se expresa: '1. - Comenzando con los gastos notariales en particular, -debiendo subrayar que lo que estamos analizando son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, y obviamente no los gastos derivados de la compraventa del inmueble- partiremos de que el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que 'La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial'.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas sección 4ª de seis de julio de 2017 (de cuyas conclusiones finales discrepamos en este punto, pero que realiza un magnífico análisis de la cuestión, con cita de la asimismo excelente sentencia dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada de 26 de mayo de 2017 ) las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Del tenor del precepto arancelario transcrito resulta que la obligación de pago se imputa, por tanto, en primer lugar, al sujeto requirente. Y solo en defecto de aquel -y en este punto discrepamos con lo razonado por las citadas sentencias- la obligación de pago se atribuye al sujeto interesado.

Efectivamente, creemos que el precepto establece una norma de primer grado (obligación del pago incumbe al requirente) y una norma de segundo grado, solo aplicable en defecto de la establecida en primer lugar ( pago por los interesados según las normas sustantivas y fiscales). Entendemos que la expresión 'y en su caso' que esta norma utiliza, en el contexto general del precepto en su conjunto, lo que establece es un régimen de subsidiariedad de la segunda norma establecida en el precepto (pago por los interesados) respecto de la indicada en primer lugar (requirentes), de forma que solo puede acudirse a aquella en defecto de esta. Si el régimen establecido por este precepto fuera el de alternatividad de ambas reglas, como sugieren algunas resoluciones (verbigracia, las antes citadas) nos encontraríamos con un problema interpretativo irresoluble, en el supuesto de que no coincidieran el requirente con el interesado. Así, imaginemos que, como sostienen muchas sentencias, el interesado del otorgamiento de esta escritura pública es solamente el banco. En tal caso, podríamos plantearnos: ¿Qué sucedería entonces en la hipótesis de que constase expresamente que los que requirieron la intervención notarial fueron tanto el prestamista como el prestatario? De aplicar la regla de que el pago corresponde a los requirentes, deberían entonces pagar ambos. De aplicar sin embargo la regla de que el pago incumbe a los interesados, solo debería pagar el banco.

Por lo tanto, en el caso de que interesásemos que conforme al Arancel pueden pagar alternativamente tanto los requirentes de la intervención notarial, como los interesados en la operación, nos encontraríamos que la solución podría ser distinta según optásemos por una u otra regla alternativa; o dicho de otra manera, que según optásemos por la regla de los 'requirentes' o por la regla de los 'interesados', el obligado al pago podría ser distinto.

Se trataría en suma de una norma arancelaria inútil (por paradójica) para la solución de ningún conflicto.

En realidad, empero, creemos que este problema sin embargo no existe. Creemos que el precepto del Arancel no establece en realidad esas dos reglas -pago por los requirentes vs. pago por los interesados- en régimen de alternatividad, sino como henos razonado, en régimen de subsidiariedad, de suerte que solo tiene sentido acudir a la regla de quienes fueron los interesados en la operación, en el caso de que no conste o no se haya determinado quienes fueron los requirentes.

2.- En consecuencia, se trata en primer lugar de determinar quiénes son los requirentes de la intervención del notario.

A este respecto, es cierto que la escritura pública de préstamo hipotecario se ha redactado conforme a minuta elaborada por el banco. Así sucede en el cien por cien de los casos, y ello es lógico. En un préstamo hipotecario conformado por condiciones generales de la contratación en que el banco es el predisponente, y que además contiene usualmente diversas normas técnicas (como las que afectan a la aplicación de fórmulas matemáticas para el cálculo de los intereses remuneratorios, ver por ejemplo la cláusula tercera) lo lógico, lo cabal, lo normal es que quien aporte la minuta del contrato al Notario sea el banco y no el consumidor prestatario.

Ahora bien, el hecho de que sea siempre el banco el que aporte la minuta para el Notario, no significa sin más que este sea el requirente de la actuación o intervención notarial.

No cabe realizar sin más esta inferencia, pues es perfectamente factible que ambas partes -prestamista y prestatario- requieran la intervención del notario para redactar un contrato conformado por condiciones generales de contratación, conforme a minuta aportada por el banco predisponente.

Para conocer quién es el requirente de la intervención notarial, debe estarse a la prueba practicada, donde goza de singular autoridad el propio contenido de la escritura pública.

Pues bien, si analizamos la escritura pública de préstamo hipotecario observamos que quienes aparecen en la misma ante el Notario, como comparecientes, como exponentes, y como otorgantes de la escritura pública son ambas partes, prestamista y prestatario, pues ambas partes mediante actos concluyentes e inequívocos, han patentizado de esa forma que interesan y solicitan la intervención del fedatario público.

Tal es la tesis que subyace en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4ª, del 25 de septiembre de 2017 ROJ: SAP C 1847/2017 - ECLI:ES:APC:2017:1847 , que razona que '...si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio.' Debe colegirse en definitiva que ambos se someten a la intervención del Notario de mutuo acuerdo, y que por ende, ambos requieren dicha intervención. Por lo tanto, son los dos, banco prestamista y parte prestataria, los obligados a pagar esos gastos conforme a la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que establece como regla primigenia que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario.

Por consiguiente, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato en lo que se refiere a los gastos notariales, es la aplicación de este Arancel, que en este caso, en la medida en que los requirentes de dicha actuación notarial son tanto el prestamista como los prestatarios, se traduce en que ambas partes , si bien son solidariamente responsables frente al notario en la medida en que ambos contrataron su intervención, internamente a cada una de ellas le corresponde pagar la mitad de estos gastos ( artículos 1137 y 1138 del Código Civil )...'.

'...3.- Lo expuesto ya resulta suficiente como para resolver definitivamente esta cuestión. Pero es que debemos añadir a mayor abundamiento que aun en la hipótesis de que aplicásemos la segunda regla prevista en régimen de subsidiariedad por el Arancel notarial para disciplinar la imputación de estos gastos notariales, llegaríamos a la misma solución de pago por mitad entre prestamista y prestatario.

Recordemos que la norma citada del arancel establece como segunda regla que la obligación de pago de los derechos corresponderá '... a los interesados según las normas sustantivas y fiscales'.

El problema en este caso estriba en determinar quiénes son esos ' interesados según las normas sustantivas y fiscales '... una lectura atenta de lo que la Sala Primera del Tribunal Supremo razona en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 clarifica bastante la repuesta sobre la cuestión de quién debe considerase 'interesado' en el otorgamiento de esta escritura pública de préstamo hipotecario, en la medida en que, por un lado, en su argumentación esta sentencia se refiere a que la norma reglamentaria contempla una 'distribución equitativa' del gasto indicado, y por otro, considera que en el préstamo hipotecario ( que como hemos dicho ya tiene la doble pero unitaria dimensión de préstamo por un lado y garantía hipotecaria por otro) existe interés tanto del prestatario ( en el préstamo ) como del prestamista ( la constitución de la hipoteca).

Parece por lo tanto considerar esta sentencia del Alto tribunal que tanto el prestamista como el prestatario tienen interés en el otorgamiento de esta escritura pública.

Efectivamente, dice esta sentencia lo siguiente: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista .

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art.

89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'...

Ciertamente, el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil , a lo que se adiciona que en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.1º de la Ley Concursal ).

Pero lo anterior no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de préstamo personal ( el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La conclusión que obtenemos es que tanto prestatario como prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y que por lo tanto ambos serían, aun aplicando la segunda regla prevenida en la norma del Arancel ( que impone el pago a los interesados según las normas sustantivas y fiscales), deudores de la intervención notarial, por lo que si bien ambos están obligados solidariamente frente al Notario al pago de la totalidad de los gastos en cuanto ambos requirieron su intervención, internamente cada uno de ellos responde de la mitad de la deuda ( artículo 1137 y 1138 del Código Civil ).

Este ha sido, por ejemplo, el criterio seguido por la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias en varias sentencias, entre ellas la de 29 de septiembre de 2017 , que razona al respecto de la forma siguiente: '...en la precitada sentencia de 23 de diciembre de 2015 el T.S . razona que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo el interesado, pero por el contrario a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Esa será la lectura que hace ahora este Tribunal en razón a la mentada vinculación a una sentencia del Pleno del TS, que además en este punto refleja el parecer unánime de todos sus magistrados.

En trance de distribuir el coste que nos ocupa constatamos que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado a los particulares del caso que nos ocupa, el Tribunal considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la matriz por mitad entre ambos otorgantes...' La conclusión en cuanto a los gastos notariales es que prestamista y prestatarios han de pagarlos por mitad en cuanto ambas partes requirieron la intervención del Notario, como consta en la escritura, pero es que, aunque no existiese tal constancia, conforme al criterio subsidiario establecido en el Arancel Notarial, Anexo II norma Sexta, siendo ambas partes interesadas en el otorgamiento de la escritura, deben afrontar tales gastos por mitad.

Es por ello que ha de confirmarse el pronunciamiento respecto a los gastos notariales establecido en la sentencia de primera instancia, desestimando en este extremo el recurso.

Respecto a los gastos registrales establecen las sentencias de esta Audiencia nº 177/2017 y número 178/2017, ambas de fecha 31 de octubre , que ' Si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos registrales ha de tenerse por no puesta, se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos, o dicho de otra forma, si existe base para condenar a la parte demandada prestamista a su abono a la demandante, criterio este que es el que ha mantenido la sentencia de instancia y que combate en su recurso el banco.

3.- La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'. ( el subrayado es nuestro).

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere.

Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el banco quien debe abonar los derechos de Registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, es en este caso irrelevante. A diferencia del Arancel notarial, que como henos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa a favor del banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.' También la Sentencia de la Sección 4ª de La Audiencia Provincial de La Coruña nº 339/2017, de 18 de octubre , entiende que es la entidad prestamista a cuyo favor se inscriba el derecho quien tiene la obligación de pago de los gastos de Registro, por ser quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial, como establece la STS de 23 de diciembre de 2015 . En el mismo sentido, la sentencia nº 272/2017, de 19 de octubre, de la Audiencia Provincial de Palencia señala: 'Como han señalado reiteradamente varias sentencias de Audiencias Provinciales sobre este mismo tema, véanse por ejemplo la de Madrid de 6 de julio de 2017 o la de Asturias de 17 de julio de este mismo año , en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, mientras que el art. 6 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) por el que adquiera el derecho. Por lo tanto, no cabe duda de que la inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que el prestatario esté interesado en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo no la inscripción de la hipoteca.'.

Conforme a las consideraciones expuestas, el recurso en cuanto a los gastos registrales ha de ser rechazado, confirmando en este extremo la sentencia recurrida que impone a la demandada el pago de la cantidad de 155,90 (ciento cincuenta y cinco con noventa) euros que el demandante abonó por gastos registrales, según consta al folio 34 de los autos, cuando su pago corresponde a la entidad prestamista que habrá de reintegrar dicha suma al prestatario demandante.



CUARTO.- En cuanto a los gastos de gestoría no se incluyen en la petición del suplico del escrito de formulación del recurso, aunque las alegaciones relativas a la existencia de acuerdo expreso de asunción de gastos por el prestatario se refieren a los mismos, como la relativa a ser los gastos extrajudiciales a cargo del demandante.

El pacto alegado no ha sido probado, como ya se ha señalado.

El folio 33 de los autos se aporta factura de la gestoría Gesfir S. L. domiciliada en Pozuelo de Alarcón (Madrid), en tanto el prestatario demandante reside en una localidad muy próxima a Logroño y la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se otorgó en Logroño.

No cuestiona en este caso la entidad bancaria demandada la afirmación que se establece en la sentencia impugnada de que la demandada eligió e impuso la gestoría distante muchos kilómetros del lugar de residencia del actor.

En las circunstancias expuestas el recurso también en cuando a los gastos de gestoría, que la sentencia recurrida estima ser a cargo del banco, ha de ser rechazado. La misma conclusión alcanzó la Sala en sentencias nº 396/2018, de 30 de noviembre, y nº 224/2017, de 15 de diciembre, en ambas con intervención de Kutxabank S.A. como parte apelante, y en la segunda con intervención de la misma gestoría. En ambas resoluciones se expresa: 'Obvio resulta decir que a diferencia de los gastos notariales y registrales, no hay a este respecto una norma arancelaria similar que determine a quién le correspondería el pago de los gastos de gestoría.

La intervención de la gestoría se produce porque alguien (bien el prestamista, bien el prestatario, bien ambos) contrató sus servicios profesionales (arrendamiento de servicios).

Así las cosas, por aplicación de las normas generales reguladoras de dicho contrato de locación de servicios ( artículo 1544 del Código Civil y concordantes) resulta meridiano que quien impusiera o solicitase la intervención de la gestoría y requiriese los servicios de esta, sería el obligado al pago de sus servicios.

Por ende, si consta probado quien impuso o interesó y contrató esos servicios, dicha parte es quien debe abonarlos.

Otra cosa distinta es que no pueda determinarse quién impuso y contrató los servicios de la gestoría.

En tal caso no se podría imponer al demandante la carga de probar el hecho negativo de que él no contrató.

En tal caso, habría que entender que ambas partes, prestamista y prestatario, deberían abonar al 50% dichos gastos, en la medida en que la gestión se hizo en beneficio e interés de las dos partes del contrato, pues como ha quedado explicado cuando hemos abordado la cuestión de los gastos notariales, las dos partes tiene interés en ese negocio de componente mixto que es el préstamo hipotecario (que como es sabido tiene un elemento de préstamo que favorece al prestatario y otro de constitución de un derecho real de garantía en beneficio el banco). A esta misma solución se llegaría, obviamente, si estuviera probado que fueron ambos (prestatario y prestamista) quienes contrataran a la gestoría.

4 .- En resumen de todo lo expuesto, podemos distinguir tres posibles supuestos: a) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron impuestos o solicitados y contratados por una de las partes, dicha parte debe abonarlas en su totalidad. Si se ha probado que una de las partes eligió la gestoría e impuso a la otra esa gestoría concreta, ello presume que fue dicha parte en exclusiva quien encargó esos servicios y debe pagarlos.

b) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por las dos partes de mutuo acuerdo, entonces deben de pagarlos las dos partes al 50%.

c) Si no se ha probado que alguna de las partes impusiera a otra la gestoría, o no se ha probado cuál de las dos partes impuso o contrató los servicios de la gestoría y encargó a esta su intervención, en tal caso esos gastos deben ser afrontados al 50% por cada una de las partes (esta última solución es acogida, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia sección 1 de 19 de octubre de 2017 , por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias sección 4 de 25 de octubre de 2017 y por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 4 del 18 de octubre de 2017 , entre otras).

5.- En nuestro caso, el juez 'a quo' razonó en la sentencia que 'la empresa de gestión o asesoría fue impuesta por la entidad bancaria a los prestatarios, no consta que se negociara con el consumidor la posibilidad de uso de dicha gestoría, sin que el consumidor haya podido elegir por sí mismo la gestoría que le interesara o verificar dichas actuaciones por sí mismo'...

... En consecuencia, siendo que no se discute que el banco eligió e impuso al consumidor la intervención de esa gestoría, conforme a las reglas que acabamos de exponer en el parágrafo anterior, es meridiano que debe ser el banco quien en exclusiva afronte el pago de los gastos de esa gestoría que dicha parte eligió, contrató, e impuso al consumidor.'

QUINTO.- Impugna la recurrente el pronunciamiento que la condena al abono de intereses de las cuantías que ha de reintegrar al prestatario desde la fecha en que el actor procedió a su pago, alegando que 'De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento , conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil '.

Pues bien, ha de ser desestimada la alegación 'incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil ' ya que es criterio de este Tribunal (ad. ex. Sentencias nº 115/2018, de 4 de abril y nº 365/2018, de 15 de noviembre ) que las cantidades a cuyo reintegro se condena a la prestamista devengarán desde la fecha de su abono por los prestatarios los intereses legales, conforme a los artículos los artículos 1101 , 1108 y 1303 del Código Civil , y a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es el sentido de la resolución recurrida.



SEXTO.- Por último, alega la demandada apelante que la demanda no ha sido estimada parcialmente ya que el actor reclamaba 944,45 euros la sentencia condena a Kutxabank S.A. a pagar 729,04 euros por lo que, alega, conforme a lo dispuesto en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas; y, añade, que el caso presenta dudas de derecho, por lo que conforme al artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tampoco debería ser la demandada condenada en costas.

Pues bien, en el caso enjuiciado, Kutxabank S.A. se allana a la solicitud del actor de declaración de nulidad de la cláusula que le impone todos los gastos que deriven de la escritura de préstamo, con garantía hipotecaria (folios 19 y 20 de los autos) pero se opone al reintegro de las cantidades (en total 944,45 euros) reclamadas en la demanda, de las que la sentencia se le condena al reintegro de la cuantía de 729,04 euros, lo que supone un 77,19% de la cantidad total reclamada. Con anterioridad a la presentación de la demanda el actor reclamó extrajudicialmente al banco el reintegro de las cuantías abonadas sin recibir contestación de la entidad bancaria. En la sentencia se estiman las pretensiones del actor en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura (con allanamiento de la demandada) y restitución íntegra de las cuantías correspondientes a tres de los conceptos (Registro, gestoría y tasación) reclamadas y el 50% del cuarto (gastos de Notaría), así como el abono de intereses.

Ha de tenerse en cuenta, además, la especial protección que merece el consumidor, conforme a la específica regulación que le ampara y reiterada jurisprudencia al respecto, y en concreto en relación con la nulidad de cláusulas abusivas y consecuencias de la misma.

En las circunstancias expuestas, se estima en este caso haberse producido una estimación sustancial de la demanda, confirmando el pronunciamiento sobre costas establecido en la sentencia de primera instancia, sin que aprecie la Sala que el caso era jurídicamente dudoso, cuando la oposición a la pretensión de reintegro se sustenta esencialmente en la pretendida existencia de un pacto expreso de asunción de los gastos por el prestatario en absoluto acreditado por la demandada a quien correspondía la carga de la prueba al respecto, trabajo probatorio que no ha cumplido.

SÉPTIMO .- Rechazado íntegramente el recurso, han de imponerse a la parte recurrente las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Concepción Fernández-Torija Oyón, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de lo mercantil de Logroño, en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo registrado al nº 517/2017, de que dimana Rollo de apelación nº 77/2018, confirmando dicha sentencia.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.