Sentencia CIVIL Nº 448/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1921/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001921/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 448/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a ocho de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA , el presente rollo de apelación número
001921/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001147/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Porfirio , representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO CERRILLO RUESTA, y de otra, como apelados a
VALENCIA CLUB DE FUTBOL SAD representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA LUISA
FOS FOS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don/ña Porfirio .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 19-2-18 , contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. CERRILLO CUESTA, en la representación de D. Porfirio y en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ellos, con expresa condena al demandante en las COSTAS causadas en esta instancia. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don/ ña Porfirio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 19 de febrero de 2018 desestima íntegramente la demanda formulada por la representación de DON Porfirio contra la entidad VALENCIA CLUB DE FUTBOL SAD, en los términos que se han transcrito en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias. La Sentencia argumenta que el actor no ostenta el 1% de acciones que cifra el artículo 206 de la Ley de Sociedades de capital aplicable a la fecha a que se refieren los hechos (Junta General de 11 de diciembre de 2015) que no es la citada en el escrito de demanda. Sigue razonando que el actor ha ejercitado acción de impugnación por ser los acuerdos contrarios a la ley y no al orden público, según se desprende del tenor de la demanda, aún cuando en la Audiencia Previa se intentase reconducir la alegación a los efectos de hacer viable su legitimación para interponer la demanda. El magistrado analiza el concepto - restringido - de orden público y desestima la acción ejercitada por no ostentar el demandante más que el 0,0000092% del capital social.

La representación del demandante, en su recurso de apelación, desarrolla los siguientes motivos: 1.- Incorrecta interpretación del concepto de orden público. La sentencia de instancia se afana en la labor de manejar un concepto de orden público de carácter restrictivo, cuando la jurisprudencia viene aplicándolo a acuerdos que suponen un ataque a la protección de los minoristas, o impliquen vulneración de normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, y en relación a los principios configuradores de la sociedad, conforme a las citas que efectúa en su escrito.

2.- Incorrecta interpretación restrictiva del escrito de demanda para negar legitimación al demandante a los efectos de la impugnación de los acuerdos impugnados Argumenta - respecto a la ampliación de capital que impugna - que el acuerdo no es sólo contrario a la ley sino también contrario a la buena fe e incluso puede incardinarse en la administración desleal, dado que se trata de una actuación contraria a los intereses del club, de los socios y accionistas no mayoritarios, lo que implica una vulneración del orden público. No se limitó a reducir la cuestión a la vulneración normativa, sino que lo que estaba denunciando en su demanda, era una vulneración de la esencia misma de la sociedad, lo que se incardina en la infracción del orden público en los términos apreciados por la Jurisprudencia.

3.- La sentencia apelada argumenta que las alegaciones efectuadas por su representada en la Audiencia Previa no se corresponden con lo manifestado en la demanda, cuando en ningún momento se ha pretendido utilizar dicho trámite procesal para mudar la demanda, sino que se limitó a desplegar los argumentos expresados en la misma.

4.- El siguiente motivo de apelación lleva por título: 'Respecto de la pretendida indefensión aludida en la demanda en la que se sitúa el Valencia Club de Futbol'. La entidad demandada ha sido capaz de comprende que en la demanda interpuesta por el Sr. Porfirio se estaba hablando no sólo de vulneración de preceptos, sino también de orden público. Su representado nunca ha ignorado la limitación legal del 1% y por esa razón siempre ha fundamentado su pretensión en la vulneración de preceptos legales y en la violencia ejercida sobre el orden público.

5.- Bajo el epígrafe relativo a la interpretación que hace la sentencia del artículo 206.2 de la LSC y la imposición de 'un requisito formal no contemplado en la ley de enjuiciamiento', el recurrente se refiere al contenido del artículo 399 de la LEC para afirmar, en relación con la norma del apartado segundo del artículo 206 de la LSC , que la parte demandada ha fabulado y se ha divertido en el error material derivada de la cita del indicado precepto, cuando lo cierto es que su representado está legitimado para impugnar los acuerdos contrarios al orden público.

6.- En el siguiente motivo de apelación insiste en la legitimación de su representado para impugnar los acuerdos de la Junta General, afirma que el reconocimiento de su legitimación determina el necesario pronunciamiento y valoración de las cuestiones planteadas en la demanda y solicita la imposición de las costas a la parte demandada, tanto en lo que se refiere a las costas de la primera instancia como en lo que concierne a la apelación.

Y termina por suplicar la revocación de la sentencia desestimatoria dictada en la instancia y el dictado de otra estimatoria por la que se condene a la entidad demandada a pasar por las declaraciones y consecuencias suplicadas en la demanda, que daba por reproducida, interesando la condena en costas en ambas instancias.

La representación de la entidad demandada se opone al recurso por las razones que constan en el escrito presentado al efecto (y unido al tomo tercero de las actuaciones) en el que discrepa del relato efectuado por el apelante y combate la totalidad de las alegaciones contenidas en los motivos de apelación adversos, para suplicar la desestimación del recurso y la imposición de las costas de la alzada.



SEGUNDO . - Este Tribunal pasará a pronunciarse, seguidamente, sobre las diversas cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, en cumplimiento de lo reglado en los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de la LEC .

En realidad, todo el recurso de apelación articulado por el demandante gira en torno a dos cuestiones íntimamente vinculadas entre sí: la legitimación del Sr. Porfirio para promover la demanda de impugnación de acuerdos sociales en relación con el concepto de orden público, y el contenido y fundamentación de su escrito de demanda vinculado a la estricta invocación de infracción legal o su eventual extensión a la infracción del orden público que le habilitaría para el ejercicio de la acción.



TERCERO. - El artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción aplicable al caso - que no es la que se cita en el escrito de demanda - dispone: '1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.

[...].

2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.' Siguiendo el tenor de la norma es de ver, como se razona en la instancia, que el actor carece de legitimación para impugnar los acuerdos sociales con sustento en la afirmación de ser éstos contrarios a la ley, al no constar con el porcentaje mínimo legal exigido en el apartado primero de la norma. No es hecho controvertido el relativo a que el actor ostenta un total de 33 acciones de la entidad demandada y que su porcentaje se sitúa muy por debajo del 1% del capital social.

Como razona el magistrado 'a quo' en la sentencia apelada, el análisis de la legitimación se reconduce a la valoración de si el actor sustenta su pretensión (conforme al tenor de la demanda) en la vulneración del orden público, en cuyo caso estaría legitimado con arreglo al apartado 2 del precepto anteriormente transcrito.

Ello implica determinar: a) qué debe entenderse por orden público, y b) examinar si las alegaciones insertas en la demanda pueden encuadrarse o no en el concepto indicado.

Dicho esto, pasamos a pronunciarnos sobre las cuestiones sometidas a nuestra consideración: 3.1. De acuerdo con la Sentencia de 16 de marzo de 2015 ROJ: STS 1941/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1941 ' El orden público se ha referido por la jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina, a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares - sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y las que en ellas se citan' Las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales vienen manteniendo, respecto al concepto de acuerdos contrarios al orden público o sobre qué debe entenderse por acuerdos que vulneran el orden público, la necesidad de realizar una interpretación restrictiva, conforme a los criterios mantenidos por el propio Tribunal Supremo (en particular en la Sentencia 841/2007, de 19 de julio ), Por tanto, no yerra el magistrado 'a quo' cuando analiza la cuestión controvertida desde la perspectiva restrictiva apuntada, en contra de lo que defiende la representación apelante.

La Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia de 13 de septiembre de 2018 ROJ: SAP MU 1864/2018 - ECLI:ES:APMU:2018:1864 declara - con cita de diversas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que ' no toda infracción de la normativa societaria supone que sea contraria al orden público ', a lo que añade que precisamente porque la referencia al orden público ' se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido 'ciertamente indeterminado ' es por lo que ' para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como es el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso '. En el supuesto sometido a su valoración, la Audiencia apreció que no era posible alterar la argumentación inicial articulada en la demanda, y señaló que la alegación de una infracción de una norma legal (al caso el artículo 213.2 de la Ley de Sociedades de Capital ) no podía catalogarse como infracción de orden público, precisando que: ' El que se acordara con infracción de las normas societarias que protegen la suficiencia del patrimonio social y su correspondencia con el capital social (en garantía de la confianza que la cifra de este capital social, y su debida proporción con el patrimonio social, genera en los acreedores sociales para la satisfacción de sus créditos) no supone que vulnere el orden público. No es suficiente, según autorizada doctrina, para calificar un acuerdo social como contrario al orden público que sea perjudicial para los acreedores. Es preciso que concurran circunstancias añadidas que demuestren la ilicitud del negocio, como podría ser la finalidad defraudatoria. ' Al hilo de lo anterior, cabría señalar, con la Audiencia Provincial de Barcelona y su Sentencia de 8 de marzo de 2019 ROJ: SAP B 1786/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1786 que ' no basta (...), para considerar los acuerdos nulos por vulnerar el orden público, que sean acuerdos contrarios a la ley o que lesionen el interés social o sean resultado de un abuso de la mayoría '.

Por ello, y como resulta de otros pronunciamientos judiciales, esta Sala coincide, en que las decisiones sobre las cuentas, la gestión del órgano de administración, la aplicación del resultado, los acuerdos de ampliación o no de capital, la disolución y liquidación de la sociedad, a priori, no afectan ni contravienen al marco normativo societario, máxime cuando se trata de acuerdos que tienen abierta una vía concreta de impugnación y pueden dejarse sin efecto con arreglo a las reglas y presupuestos del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital .

3.2. Teniendo presente cuanto se ha expuesto, la sala ha procedido a revisar el contenido de la demanda para determinar si, en nuestro caso, podemos encajar o no las alegaciones del actor en el concepto de orden público a fin de reconocerle, o no legitimación.

Los acuerdos que se impugnan por el actor son los reseñados en los puntos 1 y 3 del Orden del día, dado que pretende que se deje sin efecto la aprobación de la cuentas anuales (punto primero) y en particular la ampliación del capital social por importe de 37.789.850,88 euros, hasta la cantidad de 86.875.566,88 euros por compensación de créditos, a través de la emisión y puesta en circulación de 1.481.368 nuevas acciones ordinarias nominativas, con un valor nominal cada una de ellas de 24,16 euros y una prima de emisión aproximada para cada una de ellas de 43,3451709 euros (punto tercero).

La fundamentación jurídica de la demanda (folio 19 del primero de los tres tomos que integran el expediente) se concentra en la invocación del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital , la infracción del artículo 301 de la misma norma , el artículo 6.4 del C.Civil y el artículo 34 del C. de Comercio , para defender la nulidad de los acuerdos sociales 'que sean contrarios a la Ley'. Dice: ' esta representación alega y prueba el carácter contrario a la ley de los acuerdos impugnados, en cuanto a la ampliación de capital con cargo a los créditos pendientes por lo dispuesto en los art.301 de la misma ley de sociedades de capital y el referido artículo 6.4 del código civil , como extensamente se expone en el relato fáctico. Y en cuanto a la aprobación de cuentas por desfigurar la imagen fiel patrimonial, económica y de resultados de Valencia CF SAD, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 34 del Código de Comercio ... '. Y añade más adelante, en la misma página: ' En este sentido, y en relación con carácter contrario a la ley de los acuerdos de aprobación de cuentas por desfigurar la imagen fiel patrimonial, económica y de resultados de una sociedad, es de ver la Sentencia núm. 156-2009 de 20 de marzo del tribunal supremo ...', y, tras la transcripción de la misma concluye: ' Como consecuencia de los hechos descritos, resulta nulos los acuerdos de la junta General celebrada el 11 de diciembre de 2015 '. Nada más.

Las referencias al 'fraude de Ley' que se contienen en la página 9 de la demanda y en el propio suplico, se vinculan, en el primer caso, 'a la vulneración forzada y dolosa que hacen del art. 301 de la ley de sociedades de capital ', y en el segundo, a la solicitud de inclusión de una propuesta de inclusión en los contratos de línea de crédito de un mecanismo de amortización de principal por conversión en acciones de la sociedad por referencia a un determinado instrumento notarial.

En tal contexto, no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente en el recurso de apelación, relativas a que del tenor de la demanda se desprende que lo realmente alegado es la vulneración del orden público para justificar su legitimación y el examen de las cuestiones que relata en su escrito.

Compartimos los argumentos que resultan de la resolución apelada y lo hacemos con sustento en el tenor del artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual una vez establecido el objeto del proceso en la demanda y la contestación, no cabe su ulterior alteración por las partes.

Consecuencia de cuanto hemos expuesto es la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de 19 de febrero de 2018 .



CUARTO. - Sobre las costas de la apelación y el depósito para recurrir.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de la alzada a los recurrentes conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC con pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Porfirio contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 19 de febrero de 2018 , que confirmamos, con imposición de costas al recurrente y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.