Sentencia CIVIL Nº 448/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 276/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000448/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 17 de junio del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 1964/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
276/2020, en los que aparece como parte apelante-demandado, BANKIA SA, representada por el Procurador
de los tribunales, JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, y asistido por la Letrado MARIA YOLANDA LOPEZ-
CASERO DE LA TORRE; y como parte apelados, Maribel y Erasmo representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI
LARREA IZAGUIRRE; siendo el Magistrado-Ponente la Ilma. SRa MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 7 de enero de 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda: 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario del préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante los gastos de Registro, la mitad de los gastos de Notaría (en cuanto a timbre y copias se estará a lo dispuesto en el fundamento relativo a gastos) y la mitad de los gastos de gestoría y tasación así como la cantidad de 507,00 euros abonada en exceso en el IAJD por la previsión de un interés de demora abusivo. Con los intereses legales desde la fecha del pago, absolviéndole del resto de pedimentos.

3.- Se tiene a la parte actora por desistida de la pretensión relativa a la comisión de apertura.

4.- Se absuelve a la entidad demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra. 5.- Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.' Y del auto de aclaración de 24 de enero de 2020 que dice: 'ACUERDO subsanar la omisión del fallo de la sentencia dictada en este procedimiento en el sentido de declarar que la cuantía de gastos de registro de a propiedad a restituir asciende a 236,53 euros'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 15 de junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, y de la comisión de apertura, todas ellas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2003; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, concretamente los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación; asimismo, solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en la liquidación del IAJD como consecuencia del interés de demora abusivo.

La actora desistió en lo referente a la comisión de apertura.

La sentencia de instancia declara nula la cláusula de demora y de gastos a cargo de la parte prestataria, y acuerda la devolución íntegra de los gastos de registro, y la mitad de los gastos de notaría, gestoría y tasación.

Además, condena al pago de la cantidad abonada en exceso en la liquidación del IAJD como consecuencia de la nulidad del interés de demora establecido en el préstamo hipotecario, que asciende a 507 euros.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas por estimación parcial de la demanda.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando la improcedencia de condena al abono de parte del impuesto del IAJD correspondiente a la responsabilidad hipotecaria que asegura el interés de demora (507 euros), alegando que dicho pago no es una consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora; asimismo indica que no ha percibido cantidad alguna puesto que el IAJD se liquidó ante la Administración Tributaria de Cataluña, a quien en su caso se debe reclamar.

Por último, señala que no procede el abono de los intereses legales desde el momento de pago conforme al 1303 CC, ya que no debe ser aplicado dicho artículo debido a que la entidad no recibió cantidad alguna de las que se le reclaman.



SEGUNDO. - IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIÓN DE PARTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A LA RESPOSABILIDAD HIPOTECARIA QUE ASEGURA EL INTERES DE DEMORA.

La Sentencia de instancia valoró oportunamente la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario, siendo una cuestión resuelta por la jurisprudencia del TS, que en el presente caso no da lugar a dudas, por lo que confirmamos la sentencia por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia declaró nulo el interés de demora, y condenó a la entidad bancaria al abono de 507 euros como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Dicho importe fue el que se pagó dentro de la liquidación del IAJD que fue abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarados nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducido y, por ende, las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 507 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 507 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 507 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido ( artículo 1.303 CC) De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del TJUE, entre otras la Sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.Civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 507 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor.

Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO.- INTERESES DEL 1303 CC.

En cuanto a los intereses, la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre de 2018 aborda la cuestión de la devolución de intereses en el caso gastos hipotecarios, aplicable a otros pagos indebidos a terceros, indicando que procede su abono desde la fecha de pago.

No obstante, la sentencia indicada especifica que en el caso de pagos a terceros, como el presente, no se aplica la restitución del 1303 CC, para los casos de nulidad, no obstante determina que se debe restablecer la situación anterior a la existencia de la cláusula abusiva y por ello, en aplicación del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el banco al haberse ahorrado el pago de los gastos en el momento de pago debe abonarlos al ser una situación asimilable al enriquecimiento injusto y al pago de lo indebido.

Por lo que debe desestimarse el recurso respecto de dicha alegación.



CUARTO.- COSTAS.

A fecha del recurso presentado por la entidad demandada, está Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la pretensión que ha sido objeto de recurso, por lo que no cabe apreciar la existencia de serias dudas de derecho, y por ende procede la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por BANKIA, SA, contra la sentencia nº 10/2020, de 7 enero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en su integridad, todo ello con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC y con el art. 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.