Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/004005
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0004005
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1616/2020 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Errefortzuko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001231/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Pura y Luis Pedro
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 448/2021
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001231/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Pura y D. Luis Pedro, apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de septiembre de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:
'Que debo estimar y ESTIMO en lo sustancial la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula QUINTA sobre 'Gastos a cargo de la parte prestataria' y SEXTA BIS de resolución anticipadsa de la escritura de préstamo hipotecario, suscritos entre los ahora partes en fecha 16/06/2003.
2.- Condeno a Kutxabank S.A. a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 450, 7 € pagados indebidamente, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción.'
SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1616/2020 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
Fundamentos
PRIMERO.-Kutxabank, solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la pretensión de nulidad de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales,registrales, y de gestoría.
Ello en base a los motivos que seguidamente se expondrán.
SEGUNDO.-De la prescripción del reembolso.
El primer motivo del recurso sostiene que concurre caducidad y prescripción de las acciones resarcitorias anudadas a la acción de nulidad de la condición general que establece que la parte prestataria debe abonar los gastos de notaría y registro que genera la formalización del préstamo hipotecario. Argumenta el apelante que en realidad se ejercitan dos acciones distintas, la de nulidad de la cláusula y la resarcitoria por los importes que abonó con ocasión de los gastos denunciados. La primera admite que es imprescriptible, pero rechaza la segunda citando una sentencia de un juzgado de primera instancia que así lo sostiene. Añade que siendo el préstamo y los gastos de 2009, se ha producido un retraso desleal faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 del Código Civil (CC .), denunciando la dificultad probatoria que supone, el enriquecimiento injusto que pretende la parte prestataria al formular la reclamación, y la indefensión que le ocasiona puesto que el art. 30 del Código de Comercio(COM) obliga a la conservación documental sólo durante 6 años, citando al respecto la SAP Murcia, Secc. 5ª, 158/2017, de 27 junio, rec. 131/2017 .Finalmente, con carácter subsidiario sostiene que el art. 1967.1 CC. dispone que la acción relacionada con los pagos a notarios y registradores de la propiedad prescribe a los tres años, por lo que al prosperar la acción se ve obligada a abonar unos pagos que ya no puede discutir.
Como son varias las alegaciones que se contienen en el motivo se afrontará su respuesta con la debida separación. Es cierto que hay resoluciones judiciales que distinguen ambas acciones y sostienen que la segunda está prescrita, como la SAP Jaén, Secc. 1ª, 712015, de 17 febrero, rec. 1010/2014 ,que argumenta que por razones de seguridad jurídica no cabe presentar reclamación para declarar abusivas unas cláusulas que disciplinaban un contrato ya consumado, puesto que se han abonado la totalidad de las cuotas hipotecarias. Pero en nuestro caso la demanda pretendía el apartado II del 'suplico' (rectas petición como la denomina el art. 399.5LEC)la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y como consecuencia desgrana un punto primero que es la eliminación de la misma, y en el segundo, condenar al abono de lo pagado en virtud de su aplicación, planteando luego pretensiones subsidiarias. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y, por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.
A la vista de los términos de la causa petendi y petitum de la parte prestataria demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. No hay acciones acumuladas, pues la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera, sino sólo una, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.
Sobre este particular hemos descartado que en estos casos la acción para declarar la nulidad de algunas de sus cláusulas por abusiva haya desaparecido por caducidad o prescripción de la acción en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 176/2018, de 22 marzo, rec. 796/2017 ,donde decíamos que ' encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad '. Otro tanto se aprecia en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 279/2018, de 26 abril, rec. 847/2017 ,al explicar ' sobre este respecto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: 'Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quid ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles' ( STS 14 de marzo 2002 ,entre tantísimas otras). Y también: ' las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ' ( STS 21 de enero de 2000 ). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso'. E igualmente la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 281/2018, de 26 abril, rec. 921/2017 ,que abordó el mismo asunto y descartó que la reclamación de cantidad pudiera estar prescrita.
En general la jurisprudencia no ha dudado considerar imprescriptible la acción si concurre nulidad ( STS 32/2003, de 21 enero, rec . 1381/1997 ,265/2013, de 24 abril, rec. 2108/2010, 606/2016, de 6 octubre, rec. 2304/2014). Explica la STS 654/20915, de 19 noviembre, rec. 1329/2014 ,que ' La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible '.
Como dijimos en la citada SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 176/2018, de 22 marzo, rec. 796/2017 ,el art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex legue, supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula.
Por otro lado, el contrato en cuya virtud se reclama sigue vigente. Aún no se ha agotado, estando pendiente de cumplimiento. No es admisible pretender que el término inicial para el cómputo de un eventual plazo de prescripción, si se estimara que lo hay, se remonta al día en que se formalizó mediante escritura. Si hubiera plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, comenzaría en el momento en que hubiera terminado la vigencia del contrato, momento que cuando se presenta la demanda aún no ha llegado. Hasta entonces el contrato sigue vinculando a las partes, y no hay razón para considerar que una parte del mismo ya no surte efecto, y sin embargo lo demás sí. Por tanto, incluso en la hermenéutica más restrictiva, la acción permanecería incólume, porque aún no se ha agotado la eficacia del contrato que vinculaba a las partes.
Estas razones excluyen, por tanto, que haya habido retraso desleal en el ejercicio de la acción, faltando a la buena fe que exige el art. 7.1CC. La 'verwirkung' o retraso desleal, de elaboración germánica, pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006 , 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010 ), inseguridad jurídica que de este modo se ataja ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011 ), aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997 ).
No hay tal retraso ni ha habido deslealtad. Es la STS 705/2015, de 23 de diciembre, rec. 2658/2013 ,la que propicia la percepción de que una cláusula como la de autos podía ser abusiva. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas condiciones generales que desplazan la práctica totalidad de los gastos que supone la constitución y formalización de un préstamo con garantía hipotecaria a una sola de las partes. Por tanto, que un año después de la misma se formule la demanda, no puede ser considerado retraso desleal.
Respecto a la imposibilidad de defensa por la previsión del art. 30 COMno se presenta, porque lo que dispone es que ' Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales '. Esa obligación no se contrae al momento en que se otorga la hipoteca, sino que se extiende ' hasta el último asiento realizado en los libros ', asiento que en un préstamo cuyo plazo se extiende durante varios años aún no se ha realizado. La entidad bancaria tiene que conservar la documentación, según esta previsión general y sin perjuicio de la normativa específica del sector, durante al menos seis años a partir de que se asiente en su contabilidad el último pago de la parte prestataria. Ninguna indefensión se ocasiona, por tanto, ni ha habido restricción probatoria, ni ha pretendido en la audiencia previa otro medio de prueba que la documental. Tampoco ha habido petición de que la otra parte exhiba algún documento que tuviera en su poder, de suerte que no hay razón para aplicar la previsión del art. 217.7LEC,como se esgrime, porque ninguna restricción ha padecido la entidad bancaria para proponer toda suerte de pruebas, incluso las que no están en su poder.
Con carácter subsidiario cierra la razón de este motivo el argumento de que puesto que el art. 1967.1 CC. dispone que la acción relacionada con los pagos a notarios y registradores de la propiedad prescribe a los tres años, la estimación de la pretensión le impide discutir los pagos, que vienen en inatacables porque la parte actora no los discutió. Efectivamente es así porque nadie, ni siquiera la recurrente, mantienen que no sean debidos. Lo que es objeto de discusión es quien tiene que abonar los gastos de notario, registro, tasación o gestoría, no que éstos sean improcedentes. Nada ha alegado en primera instancia o en el recurso la entidad bancaria en tal dirección, ni ha insinuado que los pagos sean improcedentes, o que haya algún concepto no debido. Los pagos a registrador y notario se hicieron y se debían. Basta repasar la argumentación del apelante para concluirlo, porque defiende que la operación debía instrumentarse en escritura pública e inscribirse en el registro de la propiedad, pues de lo contrario no se habría podido constituir la garantía hipotecaria. En consecuencia, todas las razones que se esgrimían en este primer motivo del recurso deben ser desestimadas.
Se desestima este motivo del recurso.
TERCERO.- EXISTENCIA DE UNPACTO EXPRESO, PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA.
En el primer motivo del recurso asegura Kutxabank que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario 'es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal'.
Solicitada la nulidad por abusiva de la cláusula sexta, allanada Kutxabank a tal pedimento y declarado así en la sentencia recurrida, no cabe sostener ahora la validez del pacto, porque se aceptó la petición del actor y no cabe discutir lo que está reconocido.
Mantiene no obstante el recurso que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 del Código Civil (CC .), por regir el principio 'pacta sunt servanda', y que no existe ninguna disposición legal que imponga al prestamista los gastos del impuesto de actos jurídicos documentados, o los gastos de tasación y aranceles notariales y registrales.
Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
En lo que se refiere, a la alegación de que los gastos repercutidos al prestatario se ajustan a la legalidad vigente, tal cuestión se analizará, al examinar los efectos de la nulidad de la cláusula, nulidad que reiteramos, ha sido admitida por la recurrente, sin que, en esta alzada, pueda alterar tal posición, por impedirlo lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC.
CUARTO.- LA NORMATIVA FISCAL Y SUSTANTIVA ESTABLECE QUE EL OBLIGADO AL PAGO DE LOS GASTOS DE OTORGAMIENTO E INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO ES EL PRESTATARIO.
La Sentencia nº 35/2021, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, teniendo en consideración la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, con relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado en el sentido de que:
'4. En cuanto a losgastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos).
5. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos: «desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto (226,56 euros).
6. Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».
Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos degestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo.'
7. Los denominados gastos de tasaciónson el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'
En aplicación de dichos criterios los pronunciamientos de la instancia deben ser confirmados.
QUINTO.- EL DERECHO COMUNITARIO PREVÉ LA ASUNCIÓN POR PARTE DEL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS.
La recurrente cita la directiva 17/2014, considerando 501 que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, las costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios.-'.
En el caso que nos ocupa estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor los gastos derivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna. La Directiva citada (17/2014) habla de los gastos que se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismo considerando indica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.
SEXTO.- INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 1303 DEL CODIGO CIVIL.INTERESES LEGALES.
Sostiene la recurrente, que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado lo dispuesto en el art. 1303 del CC.., por cuanto que Kutxabank no tiene nada que restituir, pues no recibió de los demandantes cantidad alguna.
Para el caso de ser de cargo de la entidad prestamista estos gastos, los demandantes habrán realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme a lo establecido en los arts. 1100 y 1108 del CC.
El motivo no se acoge, porque la condena al pago de interese no tiene su fundamento, en una obligación de restituir sino en la existencia de un enriquecimiento injusto.
Dijimos al respecto en nuestra sentencia de 14 de marzo de 2018 (ACG 781/17 ):
- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.
En efecto, la jurisprudencia que contienen lasSTS 9 febrero 2009, ref. 2689/2003o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012, establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '¿el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.
El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de laSTS 15 noviembre 2010, ref. 1741/2006, al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos
También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, ref. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.
- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, ref. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así. 45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108CC. desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone elart. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme alart. 576.1LEC, el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes'
SEPTIMO.- COSTAS. ESTIMACIÓN PARCIAL Y DUDAS DE DERECHO.
Sostiene la recurrente, que la condena en costas que le ha sido impuesta debe ser revocada, puesto que la demanda ha sido parcialmente estimada, y además existen en el caso de autos claras duda de derecho que justifican su no imposición.
Si bien es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de la cláusula de gastos, tal unanimidad si existe en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de las cláusulas por abusivas.
Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, no se reconoció y la demandada obligó a continuar el juicio, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31LEC,que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.
Por otro lado, la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, ref. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, ref. 258/2017 , 18 julio 2017 , rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, ref. 546/2015 , 913/2015,1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, ref. 1667/2015, entre otras.
Criterio ratificado por la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que ha establecido:
5 ) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación. ( arts.394y 398 de la LEC).
NOVENO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los delegal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Amalia Allica Zabalbeascoa en nombre y representación de Kutxabank, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, en el procedimiento ordinario 5001231/2018 de que el presente recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a la apelanteal pago de las costas de la apelación.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1616 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 6 de abril de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
