Sentencia Civil Nº 449/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 197/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00449/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 197 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª. TERESA FERNANDEZ DE CORDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a dos de noviembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 403/2007 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO seguido entre partes, de una como apelante D. Basilio , representado por la Procuradora Sra. Gómez García y de otra, como apelado Dª Loreto , representado por el Procurador Sr. Venturini Medina, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de Loreto . frente a Basilio . debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 323.503,84 euros, más el interés legal. Todo ello, con expresa condena a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Basilio se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de octubre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. TERESA FERNANDEZ DE CORDOBA PUENTE VILLEGAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Basilio se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, estimatoria de la demanda reivindicatoria sobre terrenos de su propiedad interpuesta por doña Loreto contra el ahora apelante sobre reclamación de cantidad ascendente a 323.503,84 ?, referente al ejercicio de la acción de accesión prevista del artículo 361 del código civil , optando la demandante en base a dicha acción que el mencionado artículo le concede, por el pago de valor del terreno de su propiedad, según la tasación realizada por la entidad Eurotasa, manifestando la actora que ello lo reclama con la interposición de la presenta demanda por resultar propietaria exclusiva de dos fincas situadas en la Urbanización la Ponderosa, de Matalpino, localidad de Colmenar Viejo, Madrid, sobre las que se edificó una vivienda durante la relación sentimental existente entre las partes, y que actualmente utiliza únicamente el demandado al haber finalizado la misma.

SEGUNDO.- Pasando a contestar los motivos objeto de recurso alegados por el demandado don Basilio , entendemos que para la correcta resolución del tema objeto de controversia, resulta necesario recoger que la actora doña Loreto , resulta propietaria exclusiva de dos fincas rústicas situadas en la localidad de Colmenar Viejo, Madrid, que se encuentran inscritas registralmente a su nombre en el registro de la propiedad nº 2 de la citada localidad, con el número NUM000 y NUM001 , abarcando la superficie de 811,50 m² y 810 m² respectivamente.

Habiendo quedado acreditado en el procedimiento que durante los años 1990 a 1992, ambas partes procedieron a la construcción de la vivienda que se alza dentro del perímetro de las dos parcelas aludidas propiedad de la actora, habiendo quedado acreditado y no resultando controvertido que el edificio o chalet se encuentra construido sobre una de ellas, que la piscina se encuentra situada entre ambas parcialmente, y que el pozo y conducciones de agua existentes en el terreno que se utilizan para riego del jardín, se encuentran en la parcela contigua a la de la vivienda edificada. Igualmente se ha acreditado que las dos fincas regístrales, resultan contiguas, y forman en la actualidad una única parcela, es decir un todo sobre el que existe un único vallado de arbustos en todo su perímetro, teniendo sólo una puerta de acceso al interior.

Por lo que entendemos que el criterio mantenido por él juzgador de instancia con una valoración de la prueba practicada en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, en virtud del principio de inmediación, se encuentra plena y totalmente ajustado a derecho. Resultando en consecuencia correcto el pronunciamiento de que en el presente supuesto, debe de concederse relevancia y prevalencia a la realidad extraregistral sobre la registral, porque el Registro de la Propiedad se trata de un registro de títulos, con un principio de publicidad frente a terceros, y una presunción de exactitud que no puede extenderse sin embargo a los verdaderos y puros datos de hechos materiales que afectan a las dos fincas rústicas contigüas inscritas, porque en la realidad es que se utilizan, disfrutan y poseen por el demandado como si se trataran de una sola.

Recogiendo en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre 2006, nº 1331/2006 , y de fecha 15 de febrero de 2000 nº 111/2000, que en caso de contradicción entre la realidad registral y extraregistral y, pese a que la primera tiene a su favor tal principio de exactitud, ello no puede conducir siempre a su tiempo jurídico, porque si la realidad extraregistral se acredita en debida forma, ésta es la que ha de prevalecer sobre aquella al reposar sobre algo real y positivo que la norma debe de proteger. De igual manera la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre de 1991, 1991/8512 , que recoge que si acreditaron ser los únicos y efectivos propietarios del mismo, como realidad extraregistral probada, ni el registro ni las escrituras públicas como medio de acceso a dicha oficina, no pueden desvirtuar ni menos modificar la realidad extraregistral, en cuanto se presenta como una existencia física y determinada (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 1986 ).

Es doctrina jurisprudencial que no juega el principio de legitimación registral si la sentencia se funda en datos y pruebas extraregistrales, de derecho sustantivo, sin cuestionar el registro (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 1981 ), así como que, no justificado el dominio, desaparece el derecho básico de la presunción "iuris tantum" del artículo 33 de la ley hipotecaria, sometida a materia de juicio y simple elemento de prueba a conjugar con los restantes (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de septiembre de 1982 ), ya que, en resumen, el principio de legitimación registral que el artículo 38 otorga a favor del titular inscrito, sólo establece una presunción "iuris tantum" de exactitud del asiento registral, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 1985 ).

TERCERO.- Todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada en supuestos como el presente, a tenor de lo establecido en el artículo 361 del código civil , que recoge que el dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 u obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-1-2007, recurso 1147/2000 ).

Habiendo optado la actora doña Loreto , por la segunda de las posibilidades que ofrece el tenor literal de este artículo del código civil, y conforme a la ley le permite, por lo que en consecuencia se debe de admitir la acción reivindicatoria planteada. Ya que el citado artículo 361 del código civil , no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a quien simplemente se le concede un derecho potestativo a optar por hacer suya la obra u obligar al constructor a la adquisición del terreno (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 1993 ).

El artículo 361 , concede al propietario del terreno donde se construye, un derecho de opción (considerado a veces por la doctrina científica como un derecho potestativo o en formación), entre adquirir lo construido abonando el importe de los materiales, y obligar al edificante a que le abone el valor del terreno con la consiguiente adquisición por este de la propiedad, supuesto, este segundo, en que es evidente que se adquiere por accesión pero al revés, aunque no contrariamente a la regla "superficie sólo cedit", porque ello resulta del ejercicio de aquella opción por el propietario del terreno que, de hecho, vende (en cierto modo, forzado) al edificante, todo lo cual se refiere al caso en que lo construido invada la totalidad del suelo, ya que el único concepto a indemnizar le vendrá derivado de las limitaciones en la utilización indisponibilidad de las fincas de su propiedad conforme a la naturaleza que le es propia (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de junio 1981 y 15 de diciembre de 2006 ).

El artículo 361 no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a quien simplemente se le concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o por obligar al constructor a la adquisición del terreno (sentencia de fecha 31 de diciembre de 1987 ). La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 1999 recoge, que el dueño del terreno no puede ejercitar directamente acción reivindicatoria sin antes haber hecho uso expresamente de la opción que establece el artículo 361 del código civil (sentencias de la Audiencia Provincial de de Granada 208/2005 de fecha 21 de marzo, de Castellón 316/2000 de fecha 17 de junio, y de Guadalajara 378/2000 de fecha 13 de octubre , entre otras).

Dicho artículo exige la buena fe tanto para la hipótesis normal del precepto como para la especial admitida por la jurisprudencia, de la llamada accesión invertida (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de mayo de 1900 49, 17 de julio de 1961 y 2 de julio de 1978 ). La buena o mala fe son cuestiones derecho reservadas a la soberana resolución de la Sala sentenciádora, cuya apreciación sólo puede combatirse en forma legal (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 1986 ).

CUARTO.- Y con respecto al precio del terreno, se considera correcta la cantidad concedida por el juzgador de instancia, que tiene en cuenta la tasación pericial aportada por la demandante realizada por la arquitecta superior doña Celia , en aplicación del principio de inmediación y de libre valoración de la prueba practicada en su conjunto, con arreglo a las normas de la sana crítica. Sin que se haya desvirtuado ante esta segunda instancia el criterio objetivo e imparcial emitido por parte de la juzgadora "a quo", con las alegaciones subjetivas y de parte interesada.

Porque entendemos que según el criterio jurisprudencial el precio del terreno no es el que tuviera cuando se hizo la edificación, sino el que pericialmente se le atribuya en el momento de la reclamación, es decir el que tuviese cuando se torne operativa la elección del dueño, esto es, el real al reconocerse "ope sententia" ese derecho (sentencias Tribunal Supremo de fechas 28 de octubre de 1931, y 4 de marzo de 1999 ). El pago del precio del terreno invadido no solamente ha de comprender el estricto valor del terreno ocupado, sino asimismo el perjuicio que la merma de este suponga para el resto del terreno que le quede al demandante (sentencia Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 1971 ). Entendiendo que lo no edificado revisten la calidad de cosa principal, cuando su importancia y valor exceden a los del solo invadido de buena fe (sentencia del Tribunal Supremo de fechas 19 de abril de 1972, y 23 de octubre de 1973 ).

Entendiendo esta Sala en el presente supuesto el pago del precio debe de ser el de ambos terrenos ocupados, no sólo con la edificación de la vivienda o chalet, sino con el resto de las obras y construcciones que existen sobre ambas parcelas, como son el vallado realizado mediante el plantado de un seto vegetal que es un todo único y abarca el perímetro de las dos con una sola puerta de entrada para ambos terrenos, la piscina que se encuentra construida parcialmente en las dos, y el pozo y las conducciones de agua que se suministra a la piscina y también se utilizan para regar el jardín.

Por todo ello procede concluir, desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- Con respecto a las costas causadas ante esta segunda instancia, al haberse desestimado el recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Basilio contra la sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2008, por el juzgado de primera instancia nº 3 de la localidad de Colmenar Viejo, Madrid, en el procedimiento ordinario 403/2007. Confirmando la expresada resolución, con expresa condena de las costas causadas ante esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.