Sentencia Civil Nº 449/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 423/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00449/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO DE APELACION NUM. 423/2012

SENTENCIA Nº 449

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

MAGISTRADOS:

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma, a 23 de octubre de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 298/2009, procedentes del JDO. 1A. INSTANCIA N.1 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 423/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Eugenio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. ANGELA SERVERA SOLER, asistido por el Letrado D. MIGUEL JOSE BALLESTER CALVO, y como parte apelada, D. Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. ANDRES FERRER CAPO, asistido por el Letrado D. BERNARDO FELIU AMENGUAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, en fecha 5 de marzo de 2012, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimo la petición subsidiaria deducida en la presente demanda y declaro que la servidumbre voluntaria de paso que grava la finca del actor, identificada como camino A en el documento nº 3 de la contestación y como camino 1 del documento nº 3 de la demanda, constituida en la escritura pública de agrupación, división y extinción del condominio, otorgada en fecha 7 de febrero de 1984, debe considerarse extinguida por no ser necesario el paso por dicho camino para el acceso a la finca del demandado, condenando al mismo a estar y pasar por tal declaración; y ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista en fecha 8 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.

TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de juicio ordinario, sobre acción negatoria de servidumbre, por parte de D. Horacio contra D. Eugenio , en suplico de que se dicte por la que "se declare que la finca propiedad del actor no se encuentra gravada con servidumbre de paso a favor de la finca del demandado, subsidiariamente se declare extinguida la servidumbre por no ser necesario el paso, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, con imposición de costas", fue contestada y opuesta por éste último y, tras desestimar la solicitud de intervención provocada del Ayuntamiento de Felanitx, y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, incluido el reconocimiento judicial, recayó Sentencia a 5 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimo la petición subsidiaria deducida en la presente demanda y declaro que la servidumbre voluntaria de paso que grava la finca del actor, identificada como camino A en el documento nº 3 de la contestación y como camino 1 del documento nº 3 de la demanda, constituida en la escritura pública de agrupación, división y extinción del condominio, otorgada en fecha 7 de febrero de 1984, debe considerarse extinguida por no ser necesario el paso por dicho camino para el acceso a la finca del demandado, condenando al mismo a estar y pasar por tal declaración; y ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Eugenio , insistiendo en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haber "convocado a juicio" a los titulares de los predios dominantes respecto del ejercicio de una acción negativa y/o declarativa de servidumbre, al igual que la intervención del Ayuntamiento de Felanitx ante la permuta y/o cesión de caminos; que los caminos interiores de la finca son privados y de uso común, y que constituyen una servidumbre voluntaria; que el camino "A" sigue siendo imprescindible o necesario, y no modificable por deseo unilateral del titular del predio sirviente, y fue constituida por los hermanos como servidumbre voluntaria que debe ser respetada; por todo lo cual interesa que se dicte otra Sentencia por la que sea revocada la Sentencia objeto de recurso, acuerde estimar el presente recurso desestimando la demanda con las consecuencias procesales inherentes en caso de estimar las excepciones procesales invocadas.

La representación procesal de D. Horacio se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que D. Eugenio no necesita el uso del camino discutido para acceder a su finca; que los demás hermanos no usan tal camino o no imponen condiciones al actor; que la desestimación de la intervención provocada no fue recurrida en plazo; que el pacto entre adjudicatarios nada concreta sobre los caminos; y que el camino discutido ha perdido su utilidad y necesariedad para acceder a la finca del demandado; por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia por la que desestime el recurso formulado, con imposición de costas.

En esta alzada fueron valoradas las pruebas documentales consistentes en planos nº 1, 2 y 3, acompañados con el escrito de recurso junto a otras tres documentales, consistentes en fotografías aéreas, plano y certificaciones municipales, con el resultado que obra en soporte audiovisual, tras la vista celebrada el día 8 de octubre de 2012.

SEGUNDO .- Siguiendo la mejor doctrina, las servidumbres recaen, constituyen gravamen, sobre un predio o una finca, o sobre cosa inmueble por naturaleza; y el artículo 530 dice que es un gravamen sobre un inmueble. Esta finca debe ser individualizada, quedando la servidumbre inherente a aquél, lo que recoge el artículo 534: Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen. Regla afirmada por la jurisprudencia que implica la imposibilidad jurídica de que una servidumbre pueda surgir y subsistir entre fundos pertenecientes al mismo propietario (en servidumbre predial), o sobre un fundo y a favor del propietario del mismo (en la personal); lo que no es sino expresión del principio de que no cabe un derecho real limitado, como la servidumbre (o el usufructo, o la hipoteca, etc.), sobre cosa propia.

El artículo 530 del Código Civil define la servidumbre como el gravamen sobre un inmueble, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (predial) o, el art. 531, de personas a quines no pertenezca la finca gravada (personal). Y el artículo 546, número 1º, incluye la consolidación (reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente) como causa de extinción de las servidumbres.

Pues bien, la servidumbre no puede ser objeto de relaciones jurídicas separadas del predio sirviente; asimismo, si es predial, tampoco puede ser separada del predio dominante, que se compenetra con él como una cualidad propia. Un intento de transferencia de una servidumbre de un precio a otro (sirviente o dominante) no sería otra cosa que la extinción de una y constitución de otra.

La servidumbre siempre irá unida al predio (dominante o sirviente) y éste siempre llevará consigo aquélla (como poder o como gravamen), pues según el art. 534 las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen.

Consecuencia de ello es la imposibilidad de gravar la servidumbre separadamente de la finca, ( artículo 108.1º, de la Ley Hipotecaria ).

La utilizad justifica el contenido y la propia existencia de servidumbre: Ésta debe prestar una utilidad, satisfacer un interés, del predio dominante (en la predial) o de la persona de su titular (en la personal), lo que se deduce de los artículos 530 y 531. El gravamen que implica la servidumbre no puede ser más amplio, aunque pueda ser de cualquier tipo, que la utilidad que proporciona.

Como derivado, e incluso inherente a la utilidad, se halla el carácter de posibilidad: una servidumbre imposible nunca puede ser útil.

Es el axioma romano "servitus dividi non possunt", que recoge el art. 535: Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica, y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda. Si es el predio (dominante) el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera.

Por otra parte la servidumbre puede estar limitada en el tiempo, pero dentro de tales límites es permanente, es decir, perdura hasta que no sobrevenga una causa extintiva establecida por la Ley. La servidumbre pretende satisfacer una utilidad o interés permanente, aun dentro de un límite temporal. No cabe servidumbre -sería otra institución- para atender una utilidad que se consuma en un solo acto.

Y el art. 536 del Código Civil recoge esta distinción: Las servidumbres se establecen por la Ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias. Las legales, llamadas así en el Código Civil y por parte de la doctrina, son, muchas de ellas, no derecho de servidumbre, sino límites a la propiedad. Son verdaderas servidumbres, que pueden llamarse legales o forzosas, las que la Ley permite al particular que pueda exigir su constitución. Las servidumbres voluntarias son las nacidas por negocio jurídico o bien, en sentido amplio y por contraposición a las legales, las constituidas por usucapión, o por destino del padre de familia.

Son continuas, dice el segundo párrafo del art. 532, aquéllas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Así, la de acueducto (art. 561), de luces y vistas ( sentencia de 21 de diciembre de 1970 ), de conducción de corriente eléctrica ( sentencia de 11 de noviembre de 1967 ).

Son discontinuas, añade el tercer párrafo del art. 532, las que se usan a intérvalos más o menos largos, y dependen de actos del hombre. Así, la de paso, la de pastos y leñas.

El contenido concreto de cada servidumbre no puede ser fijado con carácter general, sino que será el adecuado a cada tipo concreto que se constituya. En efecto, tal como dice el art. 594, el propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y, también, determinar el contenido concreto: en el modo y forma que bien le pareciere - añade el mismo artículo- siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público. Y, asimismo, el contenido de cada servid7umbre vendrá determinada por su constitución (negocio jurídico, usucapión, destino aparente), tal como dispone el art. 598 ;......"determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente".

Son derechos del dueño del predio dominante: Ejercer, ya que se entienden concedidos, todos los derechos necesarios para su uso, tal como prevé el artículo 542.

Son derechos del dueño como propietario de la finca sobre la que recae, como gravamen (aspecto pasivo), que la servidumbre, si le llegara a ser muy incómodo, o le impidiera hacer obras o reparaciones importantes, le permite el artículo 545, segundo párrafo, que pueda variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, sin causar perjuicio al titular de la servidumbre.

Y sus obligaciones: no menoscabar el uso de la servidumbre constituida, art. 545, primer párrafo; y contribuir a los gastos de las obras (del art. 543) si se aprovecha de la servidumbre, art. 544, segundo párrafo.

Pues bien, en el caso de autos el título determina los derechos y las obligaciones ante la necesariedad para el uso de la servidumbre de paso discutida, voluntaria , lo cual no es gravemente incómodo para el actor, ni la que éste ofrece en otro lugar es igual en comodidad sino que obliga a hacer otros 350 metros a los titulares de la servidumbre, entre ellos al ahora demandado; quien no renuncia, ni ha habido acuerdo extintivo de la servidumbre entre el demandado, el demandante y sus dos hermanos, ni es imposible el uso, ni había término final, ni aquélla ha prescrito por no uso, ni modificación del estado de ambos predios.

Los derechos previstos legalmente, pues, como se ha dicho, los principales son los derivados del título constitutivo o de la posesión ( art. 598), y se ejercen todos los derechos necesarios para el uso de las servidumbres, los cuales se entienden comprendidos por ésta ( art. 542 CC ). Junto a las facultades principales y sustanciales del titular de la servidumbre se han de entender comprendidas, pues, todas las utilidades accesorias absolutamente precisas para conseguir la principal, unas veces legalmente previstas y otras no.

En efecto, si se constituye una servidumbre, legal o voluntariamente, es para que tenga una finalidad práctica, por lo que debe acompañarse de aquellas facultades a favor del titular del predio dominante para que aquélla sea efectiva y no ilusoria o ficticia. Estas facultades accesorias a la principal han sido calificadas de servidumbres accesorias, pero en realidad se trata más bien de un contenido accesorio e instrumental de la única servidumbre constituida ( SS 12-1-35 y 4-5-1981 ).

Tales derechos o facultades accesorias pueden ser previstas por la ley, como ocurre con los contenidos en el artículo 543. También son consecuencia de lo previsto en el artículo 542 las reglas de los artículos 556, 585 y 587 (S, sobre éste último, de 29-6-88). En cuanto a las servidumbres en las que no se menciona expresamente las facultades accesorias, será cuestión de hecho a determinar en cada caso si los actos que pretende ejecutar el dominante en un supuesto concreto son verdaderamente necesarios para que se haga efectiva la utilidad principal que la servidumbre atribuye.

Las consecuencias de la accesoriedad de estas facultades es que no pueden hacerse valer de una manera independiente y autónoma, sino invocando la titularidad de la servidumbre principal en cuyo contenido se integran. Otra consecuencia es que no precisan de un medio adquisitivo propio, sino que se adquieren por el hecho de adquirirse la servidumbre a la que sirven, y se extinguen cuando se extingue ésta.

La última consecuencia, de gran trascendencia práctica, es que, como tales facultades son las «necesarias para el uso de la servidumbre», no podrán ejercitarse con otra finalidad distinta y sólo se podrá hacer uso de ellas en cuanto sean «necesarias» para obtener la utilidad sustancial de la servidumbre. Este derecho es aplicable no sólo a las servidumbres legales, sino también a las voluntarias (S 14-3-73 de la A. T. de Oviedo).

Por diferentes motivos, y en cuanto servicio fundiario que es, la servidumbre puede ser objeto de modificación. En primer lugar, puede justificar tal modificación el que el modo o forma de prestarse suponga un sacrificio excesivo e innecesario al dueño del predio sirviente que sea justo evitar, y de ahí la previsión del artículo 545.2 del Código Civil ; pero no es el supuesto de autos.

En segundo lugar, pueden modificarse por convenio de los interesados, pues si su autonomía les permite lo más, que es la constitución (art. 594 ), debe incluirse en ella lo menos, que es modificación. Sin embargo, cuando de servidumbres legales se trata, sólo pueden ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley ni resulte perjuicio a tercero (art. 551.2.°).

Pues bien, tampoco estima este Tribunal que la servidumbre constituida voluntariamente sea en este caso , condicional, ni constan causas de extinción específicamente previstas en el propio título.

El supuesto más normal de la constitución voluntaria de las servidumbres es el contrato. Este contrato puede tener como finalidad exclusiva dicha creación de la servidumbre, o bien ésta puede surgir o comprenderse en un negocio jurídico más amplio.

Sin embargo, no puede olvidarse que toda servidumbre implica la derogación del régimen normal de la propiedad, lo cual ha determinado dos importantes consecuencias practicas, resaltadas reiteradísimamente por nuestro Tribunal Supremo; de un lado, que se exige siempre una determinación volitiva indudable de la constitución de la servidumbre ( SS l3-6-12-81 , 6-12-85 , etc), aunque las partes no le hayan dado específicamente tal nombre con tal de que la determinación de su voluntad esté clara en este sentido (S 30-11-76) e incluso si la servidumbre es evidente por la realidad objetiva de los predios (S 21-5-66). La otra, es que en caso de dudas la interpretación de las cláusulas contractuales en esta materia tiene que ser restrictiva.

El título constitutivo es la forma de exteriorización o señal demostrativa de la servidumbre haya sido impuesta por el propietario común de ambos fundos. El primer problema que plantea este requisito es el de la naturaleza del acto de destinación en virtud del cual se crea la relación de servicio entre los fundos propios susceptibles de constituir una servidumbre en caso de separación. Ante todo, se trata de un acto intencional y cualificado cuya finalidad es crear un destino del signo que se establece. Pero de lo que realmente se trata, es de que el constituyente obre conscientemente en cuanto a tal acto, sin que tenga que serlo necesariamente de sus consecuencias jurídicas.

Partiendo de ello, la problemática principal surge a la hora de determinar si estamos ante un acto de disposición o de mera administración.

En tal sentido, la mayoría de la doctrina piensa que se trata de un acto de administración que implica simplemente el ejercicio normal del derecho de propiedad, desarrollando una de las facultades que lo integran, de tal manera que en el momento de la destinación no se está «a priori» gravando con servidumbre di cha parcela, puesto que no existen dos fundos pertenecientes a distintos propietarios, lo que constituye la base o presupuesto de toda servidumbre. Lo que ocurre es que al separarse los dos predios es cuando nace o surge la servidumbre, siempre y cuando, lógicamente, concurren los demás requisitos predeterminados por la ley que determina ese nacimiento.

Consecuencia de ello es que, es irrelevante la finalidad del acto de creación, es decir, la causa por la que ha sido creada la aludida situación de hecho, e incluso, como ya se ha dicho, es también intrascendente que dicha situación de hecho sea objeto de posesión. Basta, en suma, con el mero dato objetivo de que se establezca esta relación de servicio, tesis ésta que se refleja en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 30 de octubre de 1959 , 2 de julio de 1972 y 30 de junio de l978 ).

Tratándose de fincas que pertenecen a varios propietarios en comunidad, hay que concluir que no hay inconveniente alguno en aceptar que el acto de destinación pueda ser efectuado de común acuerdo entre todos ellos, con aplicación de las reglas que regulan la comunidad de bienes. También es posible cuando, establecido por uno, los demás lo consientan sin oponerse, fórmula ésta que se desprende del artículo 597 del Código Civil .

Y, en la escritura correspondiente, no se expresa nada en contra de la pervivencia de la servidumbre, o que no se haya hecho desaparecer el signo antes del otorgamiento de aquélla.

Por último, procede reseñar que las servidumbres voluntarias , basadas en el área de autonomía de los particulares, pueden encerrar no sólo una utilidad de índole necesaria, sino también de cualquier otra, no sólo económica sino de simple facilidad, incluso de recreo, belleza o amenidad, siempre que impliquen un aumento o extensión de permanente utilización del predio dominante. Por tanto, pueden considerarse voluntarias todas aquellas servidumbres que se constituyan por acuerdo de los interesados, independientemente de que cubran o no una utilidad típica, contemplada en la ley y que hubiera podido ser exigida coactivamente.

Si la necesidad de un predio es de las que la ley tiene en cuenta para atribuir la facultad de exigir la constitución de una servidumbre legal o forzosa, pero hubiera sido cubierta voluntariamente por virtud de un título, sin acudir a la exigencia de constitución forzosa, la servidumbre será voluntaria, porque esa voluntariedad excluye o hace inexistente esa necesidad que la ley tiene en cuenta para atribuir la posibilidad de exigir la constitución coactiva.

Constituida la servidumbre con ocasión de agrupación y división, ha de adscribirse a la clase de las voluntarias y el modo y la forma de la misma será el configurado por la libre voluntad de los constituyentes dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, y abarcando en su contenido todas las utilidades necesarias para su uso.

Ídem las Sentencias de esta Sala, de fechas 14 de junio de 2012 ; a sensu contrario la de 16 de marzo de 2011 ; de 4 de octubre de 2010 , 13 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2009 ; de 17 de diciembre de 2008 por la que "la demanda se funda en los artículos 567 y 568 del Código Civil . El primero de dichos artículos establece que "si, adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario", mientras que el segundo se refiere a la extinción de la servidumbre legal de paso por dejar de ser necesario su uso.

La primera cuestión que se plantea es determinar si el artículo 568 del Código Civil es aplicable única y exclusivamente a las servidumbres forzosas y no a las voluntarias, y en este aspecto la doctrina jurisprudencial es unánime en que sólo es aplicable a las servidumbres forzosas, pero no a las voluntarias, y estas últimas se extinguen por motivos distintos, tales como los recogidos en el artículo 546 CCi, entre los cuales no se halla el que es objeto de controversia en esta litis. En este sentido la STS de 23 de marzo de 2.001 , citada por ambas partes indica que " El recurso tiene razón en cuanto argumenta que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( Sentencias 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que le diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( Sentencias 16 diciembre 1904 , 27 septiembre 1961 , 20 febrero 1987 ). Asimismo resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo). Además tampoco ofrece duda que el art. 568 del Código Civil es de aplicación a las servidumbres forzosas y no a las puramente voluntarias. Como consecuencia de lo anterior, sentado en la Sentencia recurrida que la servidumbre litigiosa es voluntaria, no cabe invocar la infracción por no aplicación del art. 568 CC ".En idéntico sentido se expresa la STS de 20 de febrero de 1.987 .

Con ello resulta que el aspecto esencial de la litis es determinar si la servidumbre es voluntaria o forzosa. A tal efecto y como se indicó en la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2.006 , "las servidumbres voluntarias basadas en el área de autonomía de los particulares, pueden encerrar no sólo una utilidad de índole necesaria, sino también de cualquier otra, no sólo económica sino de simple facilidad, incluso de recreo, belleza o amenidad, siempre que impliquen un aumento o extensión de permanente utilización del predio dominante. Por tanto, pueden considerarse voluntarias todas aquellas servidumbres que se constituyan por acuerdo de los interesados, independientemente de que cubran o no una utilidad típica, contemplada en la ley y que hubiera podido ser exigida coactivamente". También debemos recordar que, de conformidad con la STS 16 de diciembre de 2.004 que el "enclavamiento" de una finca es requisito necesario para que se acuerde la constitución de una servidumbre de paso al amparo del art. 564 del Código Civil , pero tal condición del predio dominante no es requisito para la constitución de una servidumbre voluntaria".

Atendida la prueba practicada debemos ratificar la fundamentación de la sentencia de instancia conforme a la cual la servidumbre que nos ocupa es voluntaria.

Como segundo motivo se alega que es posible una servidumbre de paso constituida con título; que no puede existir servidumbre sin utilidad o simplemente por razones de conveniencia o comodidad, es necesaria la existencia de un provecho o interés para la constitución de la servidumbre y al mismo tiempo para su persistencia, y desaparecida o perdida éstos, debe declararse extinguida la servidumbre; alega la doctrina contenida en la STS de 23 de marzo de 2.001 ; y que la servidumbre de paso no se constituyó con carácter genérico, sino con una finalidad única y concreta.

La Sala no comparte los argumentos de la parte recurrente, puesto que la prueba testifical practicada ha puesto de manifiesto que el paso tiene una utilidad para los moradores del predio dominante, y tal como antes se ha reseñado, les facilita el acceso desde la calle a la planta baja, corral y terreno trastero del mismo, con lo cual concurre el requisito de utilidad propio de las servidumbres voluntarias"; y otras de 29 de junio de 2007, 6 de noviembre de 2006; de 15 de noviembre de 2005; 23 de diciembre de 2003; entre otras.

TERCERO .- A la luz de las precedentes enseñanzas jurisprudenciales, y analizado detenidamente el material probatorio desplegado, procede resaltar que, mediante escritura pública de fecha 7 de febrero de 1984, los hermanos Juliana , Eugenio , Victoriano y Horacio procedieron a la agrupación, división y extinción del condominio de las fincas registrales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , la de DIRECCION000 (nº 12 del título), NUM011 , la de DIRECCION001 (nº 14), NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 ; y agruparon las de numerales NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 en una sola, y con caminos al Sur (4), al Este (1) y al Oeste (1); que a la vez dividieron en otros cuatro, y lindantes entre sí, al igual que los solares resultantes; y el pacto II dice textualmente: "II.- Los caminos que cruzan la íntegra FINCA000 " (tanto los particulares como los demás) podrán ser usados por los codividentes y quienes de ellos traigan causa, en la medida necesaria para el acceso a las porciones en que la finca ha sido dividida, así como a la descrita al número 9); y a tales efectos recordar que a D. Horacio se le adjudicó la finca NUM025 que, entre otros términos, linda al Sur con el camino de " FINCA000 " que la separa de la finca NUM026 , al Este mediante camino y finca NUM027 , al Oeste con fincas NUM028 y NUM027 ; y que precisamente a D. Eugenio se le adjudicó la finca NUM027 que, entre otros términos, linda al Este con la finca NUM025 ; por lo que, al igual que las identificadores lindes de los otros dos hermanos, acordaron el contenido del pacto II, ya transcrito, sobre el uso de los caminos que cruzan la integra finca en la medida necesaria (folios 9 a 22 de autos); y de todo ello de forma voluntaria . Pues bien, el uso no es restrictivo y, a pesar de que el demandado tiene varios caminos para acceder a su finca, debe poder acceder por cualquiera de ellos, dependiendo de la ruta, procedencias y destino o llegada (desde Campos, Santany, Cas Concos); y ello no le puede ser impedido al demandado, aunque el Ayuntamiento de Felanitx haya aperturado un camino público, que le obliga a hacer mayor recorrido para acceder a su finca .

Por tanto, por constituida voluntariamente , la servidumbre de paso existe y debe ser mantenida en el acceso por el camino de Campos. La propia parte demandante alega en el escrito de demanda (hecho sexto) que el nuevo acceso-camino supone 0Ž36 km adicionales entre ambos recorridos (folios 23 a 26 y 72 de autos).

El pacto de referencia no vincula la necesidad o no, a la disposición de otros caminos públicos, de acceso a las respectivas fincas, ni a la necesidad de cruzar por las fincas de otros hermanos, desde cualquiera de los caminos que devienen de las distintas poblaciones o núcleos (folios 79, 81, 83 de autos). Cuestión distinta es el ejercicio adecuado, o no, del ejercicio del derecho de paso, con barreras y llaves disponibles, paso de animales, verjas, etc, que no integra el objeto del presente recurso.

CUARTO .- Ítem más, la mayor comodidad y la conveniencia es predecible, sin embargo, respecto del actor, al haber llegado a un acuerdo con el Ayuntamiento de Felanitx que, por permutados los caminos NUM025 y NUM027 , no obstante el litigioso debe ser mantenido, al igual que su uso, por constante, la necesidad inicial, al constituirse, y aceptarse mutuamente, la servidumbre de paso; y tal permuta no puede alterar o anular el acuerdo suscrito entre los cuatro hermanos, máxime cuando no se han derivado cambios o alteraciones del uso, o de la necesidad, tenidas en consideración al otorgar el título constitutivo (folios 98 a 102, 112 a 117 de autos, en relación con folios 152 a 154 y las tres documentales acompañadas en esta alzada).

QUINTO .- Las pretensiones deducidas no afectan a los restantes hermanos ni al Ayuntamiento de Felanitx, cuya intervención provocada fue acertadamente desestimada por el Juzgado "a quo", y correlativamente desestimada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

SEXTO .- La estimación del recurso de apelación y la correlativa desestimación de la demanda, obligarían a imponer, en principio, a la parte demandante las costas procesal es causadas, en ambas instancias, en una estricta aplicación del principio de vencimiento; sin embargo, concurren en el presente supuesto, circunstancias excepcionales, en relación con serias dudas de hecho y desde la interpretación del pacto II que recoge la escritura pública de fecha 7 de febrero de 1984, que autorizan la NO imposición de las costas, en base a los principios objetivo y de causalidad, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Angela Servera Soler, en representación de D. Eugenio , contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 (antes Mixto nº 1) de Manacor, en los autos de Juicio Ordinario nº 298/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución se revoca; y en su virtud,

2º) Que, desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Andrés Ferrer Capó, en representación de D. Horacio , contra D. Eugenio , en sus pretensiones principal y subsidiaria, absolvemos al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.