Sentencia Civil Nº 449/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 393/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000393/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 3)

Autos de Separación contenciosa - 000701/2014

SENTENCIA Nº 449/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a veinte de noviembre de dos mil quince

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de separación contenciosa nº 701/14 -Rollo nº 393/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela , entre las partes: como actor Dª Inés , representado por el/la Procurador/a Dª Erundina Torregrosa Grima y dirigido por el Letrado D. Victoriano Gavilén Rodríguez, y como demandado D. Carlos José , representado por el/la Procurador/a Dª Olga Sánchez Reyes y dirigido por el Letrado D. Joaquín Manuel Murcia Meseguer. En esta alzada actúan como apelante Dª Inés , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Erundina Torregrosa Grima y como apelado D. Carlos José representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Olga Sánchez Reyes.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el nº 701/14, se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2015 , aclarada por auto de 24 de abril de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.-Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Inés , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Erundina Torregrosa Grima contra D. Carlos José representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Sánchez Reyes.

2.- Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional presentada por D. Carlos José , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Sánchez Reyes y debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por D. Carlos José y Dª Inés , con todos los efectos legales ( art. 102 y ss CC ); y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

a.- La atribución del uso del domicilio familiar a D. Carlos José y a la hija con la que convive.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Inés exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Carlos José emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 393/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19 de noviembre de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la actora contra la sentencia por la que se decreta el divorcio del matrimonio y se adopta una medida definitiva en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar.

Considera la recurrente que concurre una infracción de normas y garantías procesales por la no admisión como prueba de dos oficios a Manper e hijos Alimentación SL y a Asesoría Gutiérrez Pamies. Impugna el pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar al esposo, pues no es cierto que la hija mayor de edad conviva de forma permanente con el mismo, por lo que no existe razón alguna que justifique la atribución de la vivienda al esposo, sino que se debe atender al criterio del cónyuge más necesitado de protección, tal como se destaca en la jurisprudencia cuando los hijos son mayores de edad, o subsidiariamente fijar un uso alternativo de un año cada uno de los cónyuges, infringiéndose también el artículo 6.3º LRF que impone la atribución temporal del uso de la vivienda. Impugna también la no fijación de una pensión compensatoria, puesto que la ruptura del matrimonio ha ocasionado una situación de importante desequilibrio económico, pues el negocio familiar fue cerrado únicamente por voluntad del demandado y desde entonces le entregaba la cantidad de 1500 € al mes. Señala que el abandono del domicilio familiar vino motivado por una crisis ansioso-depresiva por los problemas conyugales y ha sido imposible encontrar un empleo durante algún tiempo.

Por el apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Considera que no se ha vulnerado norma procesal alguna dado que las pruebas solicitadas eran innecesarias al existir suficiente prueba admitida a tal efecto. La hija mayor de edad, Violeta, está preparando el acceso a la Universidad, convive con el apelado y así fue reconocido en juicio por la propia apelante haciendo frente el padre a todos los gastos de la vivienda y de la propia hija. Respecto a la pensión compensatoria habían llegado a un pacto de tres años a razón de 300 € mensuales si no encontraba trabajo antes, no quedando desamparada al percibir la mitad de la cantidad depositada, habiendo tenido varios trabajos que fue abandonando voluntariamente al considerar que no ganaba suficiente dinero. Los ingresos del apelado han quedado acreditados por la documental aportada y por la declaración del legal representante de la mercantil para la que actualmente trabaja.

Segundo: Uso del domicilio familiar .

Con carácter previo al examen de la atribución de la vivienda familiar hay que señalar que no puede admitirse la infracción de norma procesal alguna, pues con independencia de que se admitiera bien o mal la prueba documental solicitada por la ahora apelante ante el Juzgado de Primera Instancia, lo cierto es que tal prueba debía de haber sido solicitada en esta alzada y sin embargo la parte alega tal infracción pero no acude a la vía necesaria para obtener su práctica en segunda instancia al amparo del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aparte de ello tampoco solicita en el suplico nada en relación con la citada infracción, como por ejemplo la nulidad de la sentencia, sino que se limita a solicitar la revocación de la sentencia en los dos aspectos que se discutieron, esto la atribución del domicilio familiar y la fijación de una pensión compensatoria.

Señalado lo anterior, debe anticiparse que este tribunal comparte los argumentos de la sentencia apelada en relación con la atribución del domicilio familiar al padre y a la hija mayor de edad. El artículo 96 del Código Civil establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, sin distinguir si los hijos son mayores o menores de edad. Por ello, en principio, la atribución de la vivienda al padre con el que convive la hija mayor de edad es una decisión acertada y ajustada a las previsiones legales. La convivencia de la hija con el padre quedó acreditada en el acto del juicio y por imperativo legal siempre dicho interés del hijo se configura como el más necesitado de protección con preferencia a la situación económica de cada uno de los cónyuges. Sólo en el caso de que la hija no conviviese con el padre o alcanzase una independencia económica que le permitiese poder vivir por su cuenta, entraría en juego el artículo 96.3º y se valoraría qué interés es el más necesitado de protección de ambos cónyuges, pero mientras uno de ellos conviva con un hijo, dicha convivencia genera el derecho al uso de la vivienda familiar, como bien se establece en la sentencia apelada.

Tercero: Pensión compensatoria .

La parte apelante sostiene que procede la fijación de una pensión compensatoria a su favor al amparo del artículo 97 del Código Civil dado que la ruptura del matrimonio le ha supuesto un desequilibrio económico que debe ser compensado, destacando que le ha sido imposible encontrar empleo desde el cierre del negocio familiar de supermercado ocurrido en el año 2012.

Con respecto a este tipo de pensión en materia de familia, existe una doctrina del Tribunal Supremo totalmente consolidada y que se resume en la STS de 23 de enero de 2012 (recurso nº 124/09 ) en los siguientes términos: ' Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 [RC n.º 1940/2008 ] y 19 de octubre de 2011 [RC n.º 1005/2009 ] resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial...'.

Partiendo de estos parámetros debe anticiparse que este motivo sí será estimado, si bien parcialmente. La ruptura de la relación familiar se produjo a finales de 2013 y la situación de ambas partes, en dicha fecha, era diferente, de manera que el Sr. Carlos José estaba trabajando por cuenta ajena y obtenía unos ingresos cercanos a los 950 € al mes; por su parte la Sra. Inés estaba dada de alta en el SERVEF desde el 13 de febrero de 2013, una vez cerrado el negocio familiar de supermercado a finales de 2012 y en el que habían ambas partes desarrollado su actividad laboral durante más de 25 años. El único ingreso percibido por la apelante se corresponde con el reparto del fondo ganancial del que percibió la cantidad de 17.058,92 € al igual que el Sr. Carlos José , ingreso que se produce tras la ruptura de la convivencia familiar. Actualmente la situación, tal como consta en la información obtenida del Punto Neutro Judicial, sigue siendo la misma para ambas partes, a lo que hay que añadir que el Sr. Carlos José reside en el domicilio familiar y paga los gastos del mismo así como los generados por la hija mayor de edad que reside con el mismo, desconociéndose dónde vive y en qué condiciones la Sra. Inés .

Desde esta situación resulta evidente a este tribunal que se dan las circunstancias precisas para fijar una pensión compensatoria, si bien de carácter limitado y temporal. Siguiendo los criterios de comparación previstos en el artículo 97 del Código Civil , existe un desequilibrio pues la ruptura del matrimonio y la situación de desempleo actual de la misma ha limitado la capacidad económica de la Sra. Inés , la cual se encuentra en este momento en una situación más perjudicial que la que tenía durante el matrimonio. Las alegaciones realizadas por el apelado sobre la renuncia a varios trabajos por parte de la recurrente no dejan de ser nada más que manifestaciones que carecen del necesario apoyo probatorio, pues lo cierto es que en la actualidad y por las pruebas practicadas, igual que no se puede admitir como pretende la apelante que el Sr. Carlos José tiene unos ingresos de 30.000 € pues sólo constan ingresos en el año 2013 por importe de 12.227,03 €, tampoco es admisible entender que la apelante no está trabajando por su propia voluntad pues no hay prueba alguna en tal sentido.

Sin embargo no es posible fijar ni una pensión indefinida ni una pensión escalonada como se solicita, sino que es preciso fijar una pensión temporal. Ni por la edad de la Sra. Inés , nacida en 1960, ni por su capacidad profesional, con una amplia experiencia en diversas actividades y en especial en el ámbito de la gerencia de supermercados, puede considerarse que la misma esté en una situación de difícil acceso al mercado laboral y por ello es necesario fijar un plazo máximo para el cobro de la pensión compensatoria, cuya necesidad viene incluso reconocida por la propia parte apelada cuando señala que voluntariamente el Sr. Carlos José pagaba 200 € mensuales (no se sabe durante cuanto tiempo) tras la ruptura del matrimonio, lo que es indicativo del reconocimiento de una situación de desequilibrio tras el cese de la convivencia. Por ello este tribunal, atendiendo al hecho de que el apelado hace frente a los alimentos de la hija mayor de edad con quien convive, sin que conste que la madre abone importe alguno por tal concepto, así como al pago de los servicios y gastos derivados de la vivienda ganancial y tomando en consideración los ingresos justificados (sobre los 1.000 € en 2013 según los datos del Punto Neutro Judicial), considera adecuado fijar una pensión compensatoria a favor de la apelante por importe de 150 € por un periodo de dos años a contar desde la fecha de esta sentencia, extinguiéndose dicha pensión bien por el transcurso de los dos años o bien por el desarrollo de una actividad laboral remunerada por cuenta ajena de carácter continuado.

Cuarto : Costas de la alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Erundina Torregrosa Grima, en nombre y representación de Dª Inés , contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2015por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela , en los autos de Juicio nº 701/14, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución y por la presente acordamos:

1.- Estimar parcialmente la demanda presentada por Dª Inés .

2.- Confirmar la estimación de la reconvención formulada por D. Carlos José .

3.- Confirmar la medida en relación al uso de la vivienda familiar.

4.- Añadir una nueva medida definitiva en el sentido de fijar una pensión compensatoria a favor de Dª Inés que deberá ser abonada por D. Carlos José , por plazo máximo de dos años a contar desde esta sentencia y por un importe de 150 € mensuales, pensión que se extinguirá bien por el transcurso de los dos años o bien por el desarrollo por la Sra. Inés de una actividad laboral remunerada por cuenta ajena de carácter continuado.

5.- Confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada en lo que no resulten contradictorios con esta resolución.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir en el caso de que se haya constituido, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.