Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 90/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
00449/2018 N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0007082
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000607 /2016
Recurrente: Celia , Claudia , Constanza , Benigno , Bernabe
Procurador: DIEGO ALLER KRAHE,
Abogado: JAVIER AGUADO ZARRAGA
Recurrido: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: PEDRO CAMARERO RODRIGUEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: RESCISION POR FRAUDE DE ACREEDORES
LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 90 de 2.018 dimanante de Juicio Ordinario nº 607/2016, sobre rescisión
contrato de donación, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017, han comparecido, como demandados-
apelantes, DON Benigno , DOÑA Celia , DOÑA Claudia , DOÑA Constanza y DON Bernabe , ALBATHIA PEAKS
S.L. y DESARROLLOS EMPRESARIALES DECELADA S.L., representados, ante este Tribunal, por el Procurador
D. Diego Aller Krahe y defendidos por el Letrado D. Javier Aguado Zárraga; y como demandante-apelada,
IBERCAJA BANCO S.A. representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y
defendida por el Letrado D. Pedro Camarero Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador DON EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ, en nombre y representación de IBERCAJA BANCO, S.A.U., contra DON Benigno , HERENCIA YACENTE DE Maribel , DOÑA Celia , DOÑA Claudia , DOÑA Constanza , DON Bernabe , ALBATHIA PEAKS, S.L. y DESARROLLOS EMPRESARIALES DE CELADA, S.L. , representados por el Procurador DON DIEGO ALLER KRAHE, debo: Condenar y condeno a los codemandados Celia , Claudia , Constanza Y Bernabe y a la mercantil DESARROLLOS EMPRESARIALES DECELADA, S.L. a restituir al patrimonio de la deudora demandada, DON Benigno Y DOÑA Maribel , los inmuebles objeto de donación, compraventa y ampliación de capital de las fincas que a continuación se describen a fin de que mi representado pueda cobrar lo que se le debe respecto de las fincas: - Finca nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos, inscripción 3ª.

- Finca nº NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos, inscripción 3ª.

- Finca NUM002 , Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 .

- Finca NUM006 , Inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 .

- Finca NUM010 , Inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM011 .

- Finca NUM012 , Inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella al Tomo NUM013 , Libro NUM014 , Folio NUM015 .

- Finca nº NUM016 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid.

- Finca nº 45340, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos Declarar y declaro la anulación y restitución de la enajenación del usufructo a Celia , Claudia y Constanza y la compañía mercantil 'ALBATHIA PEAKS, S.L.', realizada fraudulentamente respecto de la finca nº NUM000 (Inscripción 4ª) y NUM001 (inscripción 4ª), a la demandada DOÑA Maribel .

Declarar y declaro la nulidad y cancelación de los asientos de dominio practicados en: - Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, respecto de la finca núm. NUM016 , a fecha del 19 de julio de 2013.

- Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, respecto de la finca núm. 45340, a fecha del 28 de diciembre de 2012.

- Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, respecto de las inscripciones realizadas a fecha del 2 de junio de 2014 sobre las fincas nº NUM002 , NUM006 , NUM010 y NUM012 .

Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Benigno y otros se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de Junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda de Juicio Ordinario formulada por la entidad Ibercaja Banco S.A. frente a Don Benigno , Doña Celia , Doña Claudia , Doña Constanza y Don Bernabe , y frente a las mercantiles demandadas Albathia Peaks S.L. y Desarrollos Empresariales Decelada S.L., así como de la Herencia Yacente de Doña Maribel , en la que se ejercitaba acción revocatoria o pauliana, acción rescisoria por fraude a los acreedores, 1º.- Rescinde y deja sin efecto los contratos de donación, compraventa y ampliación de capital, relativos a las fincas que a continuación se señalan, y condenando a los demandados a restituir referidas fincas al patrimonio de los demandados D. Benigno y Doña Claudia : - Finca nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos, inscripción 3ª.

- Finca nº NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos, inscripción 3ª.

- Finca NUM002 , Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 .

- Finca NUM006 , Inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 .

- Finca NUM010 , Inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM011 .

- Finca NUM012 , Inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella al Tomo NUM013 , Libro NUM014 , Folio NUM015 .

- Finca nº NUM016 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid.

- Finca nº 45340, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos 2º.- Anula la enajenación del usufructo a favor de Celia , Claudia y Constanza y de la compañía mercantil 'ALBATHIA PEAKS, S.L.', realizada fraudulentamente respecto de la finca nº NUM000 (Inscripción 4ª) y NUM001 (inscripción 4ª), ordenando la restitución del mismo al patrimonio de la demandada DOÑA Maribel .

3º.- Declara la nulidad y cancelación de los asientos de dominio practicados en: - Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, respecto de la finca núm. NUM016 , a fecha del 19 de julio de 2013.

- Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, respecto de la finca núm. 45340, a fecha del 28 de diciembre de 2012.

- Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, respecto de las inscripciones realizadas a fecha del 2 de junio de 2014 sobre las fincas nº NUM002 , NUM006 , NUM010 y NUM012 .

Formulan recurso de apelación todos los demandados, solicitando la integra desestimación de la demanda.

Como motivos del Recurso de Apelación se alegan -Caducidad de la acción rescisoria. Infracción de la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo del comienzo de la caducidad de la acción rescisoria con relación a operaciones inscritas en el Registro de la Propiedad.

-Error fáctico de la Sentencia recurrida Los apelantes afirman que las negociaciones que existieron con Ibercaja para llegar a una solución económico/ financiera tuvieron lugar en el año 2014, con posterioridad a la presentación de la demanda de ejecución de los préstamos por Ibercaja.

-Error de comprensión de los hechos como consecuencia del anterior error fáctico.

Alegan los recurrentes que la Sentencia incurre en la errónea apreciación de considerar que todas las operaciones a las que se refiere el procedimiento son posteriores a las negociaciones habidas (que tuvieron lugar en el año 2014), supusieron actos conscientes para detraer activos respecto de lo que se ofreció e las citadas conversaciones (que tuvieron lugar con posterioridad, en el año 2014).

-La Sentencia recurrida no respeta la 'causa petendi', la aportación de hechos, pruebas y pretensiones esgrimidas oportunamente por la parte actora, con relación a la compraventa de los inmuebles sitos en Marbella, y con relación a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.

-Falta de los requisitos para la estimación de la acción rescisoria y la presunción iuris tantum del artículo 1297 del Código Civil. Falta de alegación por la actora de la presunción del artículo 643.2 del Código Civil.

-Vulneración del art. 1295 CC.

-Solicita la desestimación de la demanda respecto de las mercantiles demandadas Desarrollos Empresariales Decelada S.L. y Albathia Peaks, S.L. por no ofrecer la actora fundamentación fáctica y jurídica en la demanda respecto de la rescisión de las aportaciones de los inmuebles, como aportación de capital no dinerario, a las referidas mercantiles.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción rescisoria La Sentencia recurrida rechaza la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, razonando que ' la parte actora tuvoconocimiento de los actos de transmisión, una vez iniciados los procedimientos de ejecución, cuando dictado auto del despacho de ejecución, se denegaron las anotaciones de embargo, en los meses de junio, julio y agosto de 2014. Por lo que interpuesta la demanda en fecha 27/9/2016, no puede declararse caducada la acción, por transcurso del plazo legalmente previsto'.

La parte apelante alega que para la Jurisprudencia el momento de la inscripción registral, por la publicidad que tal inscripción implica, supone el momento más tardío posible para el inicio del cómputo del plazo de caducidad.

La STS de 5 de Julio de 2010 estudia el problema que plantea fijar el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad en la acción rescisoria por fraude a los acreedores 'A diferencia de las Leyes de Partida que en la Ley VII del Títutlo XV de la Quinta Partida disponían: ' E por ende dezimos , que tan enajenamiento como este, pueden reucar aquellos, que deuen ser entregados en ellos desde el dia que lo supieren fasta vn año', nuestro sistema vigente no regula el momento a partir del que ha de computarse el plazo de caducidad en los casos de la acción revocatoria por fraude.

Ante tal silencio, habida cuenta de la relativa analogía existente entre la caducidad y la prescripción, la doctrina apunta básicamente dos criterios: 1)Uno, la aplicabilidad de la regla general de la 'actio nata' de tal forma que el plazo ' se contará desde el dia en que pudieron ejercitarse', de conformidad con lo previsto en el artículo 1.969 del Código Civil .

2)Otro, partiendo de la base de que se trata de una acción por daño extracontractual , sostiene que, a tenor del articulo 1968.2º del propio Código, el plazo debe computarse 'desde que lo supo el agraviado', frecuentemente matizado por la equiparación entre el conocimiento y la inscripción registral.

El primero es aplicable en los supuestos de rescisión por lesión en la partición de la herencia, a tenor del articulo 1076 ( 'la acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años , contados desde que se hizo la partición'), y, por remisión , en los de división de la cosa común ( artículo 406 del Código Civil ), y partición del haber social ( artículo 1708 del Código Civil ), en los que los perjudicados tienen conocimiento de los actos lesivos y de sus circunstancias en el momento de su ejecución, y en los supuestos de tercero hipotecario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Hipotecaria '-(...) no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados desde el dia de la enajenación fraudulenta'-, por así exigirlo la seguridad del tráfico inmobiliario en determinados supuestos.

Ahora bien, la realidad demuestra que los comportamientos defraudatorios, tanto ahora como en tiempos del Rey Sabio, suelen rodearse de cierta clandestinidad, por lo que de seguirse tal criterio en la revocación por fraude, como afirma la sentencia de 1 de diciembre de 1997 ( recurso de Casación número 1334/1993 ): '(...)puede ocurrir, de seguirse dicha teoría, que el plazo para ejercer tal acción de caducidad haya transcurrido en su totalidad cuando el actor-acreedor esté en condiciones o con posibilidad de acreditar la insolvencia del demandado-deudor, y por lo tanto de constatar la insolvencia de dicho deudor y los efectos dañinos, que dicha situación le ocasiona'.

Ante ello la jurisprudencia , apegada a la necesidad de dar respuestas justas y resolver con criterios realistas los concretos problemas planteados, no ha mantenido un criterio rígido, de tal forma que, si bien como sostiene la Sentencia número 104/2002 de 13 de febrero , haciendo suyas las palabras de la número 764/2000, de 17 de julio de 2000 ' no es admisible que el cómputo del plazo de los cuatro años de ejercicio de la acción rescisoria ( art. 1299, párrafo 1º) quede de hecho al arbitrio del acreedor , es decir, de su mayor o menor actividad en la persecución de bienes de su deudor, que exige el art. 1111', aplica un criterio flexible y adaptado al caso concreto, y así en algunas ocasiones, partiendo del inicio del cómputo en la fecha del acto fraudulento, exige que el mismo no permanezca oculto, afirmando en la sentencia número 794/1995 de 4 de septiembre que se 'puede ejercitar la acción rescisoria desde el acto fraudulento, más, si el mismo se oculta, desde el conocimiento que , como hablamos de 'posibilidad legal', siempre sería desde la inscripción en el Registro , como 'dies a quo' para realizar el cómputo de tal plazo de caducidad, lo que compagina con la Sentencia de 16 de febrero 1993 , que se refiere a dicho cómputo desde la inscripción registral, como fecha que legalmente publica el acto fraudulento y vincula a la víctima acreedora, salvo que se acredite que expresada victima conoció con anterioridad de modo cabal y completo el acto impugnable, para lo que realiza una interpretación teleológica y conforme a la realidad social ( art. 3.1 del CC )'.

En otras, ante la constatación de que la realidad demuestra que una cosa es que una acción pueda 'legalmente ejercitarse' y otra muy diferente que sea 'realmente ejercitable'- lo que acontece cuando conociendo el 'acto' ejecutado por el deudor se desconoce su carácter 'lesivo'-, mantiene la teoría de la insatisfacción - nichtebefriedigunstheorie-, según la cual el cómputo del plazo de caducidad en la acción revocatoria por fraude no se inicia cuando se tiene noticia del hecho , que en sí puede ser neutro, sino cuando el derecho queda insatisfecho y se conoce la trascendencia lesiva del hecho.

Este criterio realista, seguido por el articulo 122-5 del Código Civil de Cataluña - ' El términi de caducital sinicia, si no hi ha normes especifiques quan neix lacció o quan la persona titular pot conéixer raonablement les circunstáncies que fonamenten lacció i la persona contra la qual es pot exercir' ( El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse)- es seguido por la sentencia número 533/2002 de 27 de mayo : (...) la actual jurisprudencia de esta Sala y con base a lo dispuesto en el articulo 1969 del Código Civil , trata y consigue soslayar la ante dicha injusta situación de otra manera, y así la Sentencia de 29 de octubre de 1990 , establece que el inicio del cómputo de la acción rescisoria será a partir de la comprobación de falta de bienes con que satisfacer el crédito. Pero la que da la pauta emblemática es la sentencia de 16 de febrero de 1993 , que rechaza la fecha de la transmisión de los bienes como punto de partida para el cómputo del plazo y, argumenta que ha de acogerse el criterio que más favorezca a la víctima del acto ilícito civil, por lo que estima que debe tomarse como día inicial aquel en que pueda tener cabal y entero conocimiento dicha víctima burlada del acto subrepticio y fraudulento que le produce el daño patrimonial'.

En el mismo sentido, de forma contundente la sentencia de 1 de diciembre de 1997 : (...) la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad de la actual acción con respecto a la ahora parte recurrida, lo fue cuando tuvo conocimiento de la insolvencia de DIRECCIONN000 C.B., padre de los ahora recurrentes, y ello acaeció cuando se le notificó el Auto de insolvencia dictado en el Juzgado de lo Social, con fecha 30 abril 1990, y como la demanda origen de la presente 'litis' se planteó el 18 de noviembre de 1991, se estaba claramente dentro de los cuatro años plazo posible para el ejercicio de la acción rescisoria-.' La Sentencia recurrida no ha incurrido en infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino que ha aplicado la Jurisprudencia que acoge la doctrina de la insatisfacción, por ser la más protectora del acreedor- víctima del acto ilícito civil, según la cual el plazo de caducidad de la acción rescisoria se computa a partir de la comprobación de la falta de bienes con que satisfacer el crédito.



TERCERO: Falta de requisitos de la acción rescisoria Como declaran, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Enero de 2001, 27 de Junio de 2002, 13 de Mayo de 2003 y 22 de Abril de 2004, el ejercicio eficaz de la acción pauliana o rescisoria regulada en los artículos 1111 y 1291 y ss. del Código Civil en lo relativo a las enajenaciones en fraude de acreedores, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: la existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada; la realización de un acto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del que la enajena; el propósito defraudatorio tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de enajenación , y la ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de ésta para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

La parte demandada cuestiona la concurrencia de los dos últimos requisitos: -Niega la existencia de ánimo defraudatorio de los adquirentes de los inmuebles, alegando como motivo de todas las operaciones transmisivas realizadas, el deterioro de la salud de la deudora Dª. Claudia (a la que Ibercaja había concedido dos créditos).

- Niega la causación de perjuicio a los acreedores dada la situación patrimonial de los prestatarios a la fecha de realización de las transmisiones, a tenor de los documentos nº 14 a 21 y 27 y 28 de la contestación a la demanda, declaraciones del impuesto sobre sociedades y cuentas anuales de las sociedades Grupo Pantersa, S.L., Molino de Oria del Arlanzón S.L. y G.E. Tres Energía S.L., correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 y, con relación a G.E. Tres Energia, S.L., también con relación al ejercicio 2015, que evidencia -a juicio de la apelante- ' que el perjuicio para los acreedores derivaría, no de lastransmisiones que ahora nos ocupan, sino del transcurso del tiempo sin el embargo y la realización de los bienes que entonces existían, y que han perdido valor (siendo aún suficientes para atender las obligaciones a las que se refiere la demanda) por causas ajenas a las concretas transmisiones a las que se refiere el procedimiento'.

La realidad de los créditos, requisito no discutido por la parte demandada apelante, lo constituyen los dos créditos que Caja Burgos (hoy Ibercaja) concedió a Dª. Maribel , por importe, ambos, de 500.000 € cada uno, en fecha 29 de Marzo de 2010 el primero y 30 de Septiembre de 2011 el segundo, siendo prestatario también en el segundo su esposo demandado D. Benigno . El primero vencía a los 72 meses, el segundo a los cuatro meses.

El segundo requisito, tampoco discutido, realización de actos transmisivos por los deudores lo constituyen (excluido ya en primera instancia, por renuncia de la actora, la donación de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM017 - NUM018 , realizada en 25 de Septiembre de 2009, anterior a la concesión de los créditos) los siguientes: -Donación de la nuda propiedad del piso NUM019 , Torre NUM020 , del edificio nº NUM021 de la CALLE000 , de Madrid (finca NUM016 del Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid). Otorgada por medio de escritura de 1 de marzo de 2011, e inscrita el día 27 de abril de 2011.

- Donación del usufructo del piso NUM019 , Torre NUM020 , del edificio nº NUM021 de la CALLE000 , de Madrid (finca NUM016 del Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid). Otorgada por medio de escritura de 19 de julio de 2013.

- Donación de la plena propiedad del local sito en Plaza San Bruno, nºs 7-10, Bajos 5 y 6, de Burgos (finca 45.340 del Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos). Otorgada por medio de escritura de 28 de diciembre de 2012.

- Donación de la nuda propiedad de la vivienda NUM022 y el trastero nº NUM023 en el NUM024 NUM023 , del edificio sito en Burgos, AVENIDA000 , nº NUM025 (fincas NUM001 y NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos). Otorgada por medio de escritura de 27 de marzo de 2012.

-Compraventa del usufructo de la vivienda NUM022 y el trastero nº NUM023 en el NUM024 NUM023 , del edificio sito en Burgos, AVENIDA000 , nº NUM025 (fincas NUM001 y NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos), otorgada por medio de escritura de 19 de noviembre de 2013.

-Compraventa de la plena propiedad de los inmuebles sitos en Marbella, AVENIDA001 nº NUM026 (vivienda NUM027 , dos plazas de aparcamiento y un trastero, que son las fincas NUM002 , NUM006 , NUM010 y NUM012 del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella), otorgada por medio de escritura de 27 de septiembre de 2013.

La parte apelante niega que concurran el requisito del perjuicio para los acreedores y el requisito del ánimo defraudatorio en los demandados.

a)- Inexistencia de Perjuicio para los acreedores La negación por la parte demandada de la causación de perjuicio a los acreedores de los prestatarios por la realización de los actos transmisivos de sus bienes se pretende fundamentar en la situación patrimonial de los prestatarios en la fecha de realización de las transmisiones. Según se afirma en el recurso la situación patrimonial de los prestatarios, sería la que resulta de los documentos 14 a 21 y 27 y 28 de la contestación a la demanda, que no son sino declaraciones del impuesto sobre sociedades y cuentas anuales de las sociedades GRUPO PANTERSA, S.L., MOLINO DE ORIA DEL ARLANZÓN, S.L. y G.E. TRES ENERGÍA, S.L., correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 y, con relación a G.E. TRES ENERGÍA, S.L., también con relación al ejercicio 2015.

Situación patrimonial que la parte apelante ni siquiera llega a calificar en su recurso de Apelación, ni una sola vez, como de solvencia patrimonial.

Las cifras en que las Sociedades de la familia Arranz Acinas, Grupo Pantersa S.L., Molino de Oria del Arlanzón S.L. han valorado su Activo y su Patrimonio Neto, en sus cuentas anuales y en el Impuesto de Sociedades de los años 2012 y 2013, no enmascaran su verdadera situación económica, que no era otra que la de unas empresas que tenían cerrado el acceso a la financiación, o mejor dicho refinanciación, sin la que no podían hacer frente a sus obligaciones financieras, razón por la que Dª. Maribel , al igual que el resto de las esposas, y también socias y accionistas del Grupo Pantersa, de los hermanos Benigno , se ven obligadas a suscribir, personalmente, nuevos préstamos. Y concretamente Dª. Maribel , los dos Créditos de Ibercaja antes reseñados, préstamos destinados a refinanciar a la mercantil Grupo Pantersa. Así lo declara el demandado e hijo de Dª. Maribel , D, Bernabe .

Si para refinanciar a Grupo Pantersa , las madres de las seis ramas familiares que integran el Grupo Pantersa S.L., conforme declara D. Bernabe y, concretamente, Dª Maribel se ve obligada a suscribir los dos préstamos con Ibercaja, es, obviamente, porque ya en la fecha de suscripción de esos préstamos, Marzo 2010 y Septiembre de 2011, la situación de la mercantil Grupo Pantersa S.L. a cuya refinanciación se destinaron los créditos ( de hecho los préstamos se ingresaron directamente en la cuenta de esta mercantil) no era buena.

Si, además, resulta que desde el año 2009 y 2010 Dª Maribel ya tenía un crédito frente a la Sociedad de más de 700.000 €, si realmente la situación de la mercantil fuera buena (y consecuentemente también sus participaciones sociales), no se explica como esta mercantil no hizo frente a su vencimiento, años 2012 y 2013, a los préstamos de Dª. Maribel .

Es claro que, la apariencia de un Activo unilateralmente fijado por la Sociedad en sus Cuentas anuales y en su Declaración del Impuesto de Sociedades, no desvirtúan la realidad de los hechos expuestos, que acontecimientos posteriores no hacen sino confirmar, en el año 2016 la mercantil Grupo Pantersa S.L es declarada en concurso.

Respecto a las restantes Sociedades, señaladas por la demandada como demostrativas de la solvencia de los prestatarios, mercantiles del grupo familiar, a tenor de las cifras señaladas por la recurrente, extraídas de sus cuentas anuales, de mucha menos entidad que las de Grupo Pantersa S.L., cabría realizar la misma valoración que respecto a esta mercantil, y siendo especialmente de aplicación el argumento de que si realmente eran solventes lo lógico hubiera sido que esas mercantiles hubieran sido el vehículo de refinanciación a la mercantil Grupo Pantersa S.L. y no Dª. Maribel .

Si las participaciones sociales de estas Sociedades constituyeran un real y verdadero activo en los años 2012 y 2013, fecha de las transmisiones objeto de este procedimiento, tal y como pretende la parte demandada, no se acierta a comprender como no se hace frente a un solo pago de los dos créditos suscritos por Dª. Maribel .

El hecho de que poco después tanto Grupo Pantersa S.L como Molino de Oria del Arlanzón S.L. hayan sido declaradas en Concurso , corrobora la nula credibilidad de las cifras de sus cuentas anuales.

Que no lo haya sido G.E. Tres Energia S.L. en modo alguno permite considerar que sus participaciones Sociales tengan valor suficiente para hacer frente a los créditos adeudados, ni siquiera a una mínima parte, cuando perteneciendo al mismo grupo empresarial familiar el único dato que se aporta es la valoración que la propia Sociedad hace de sus activos y de su patrimonio neto en las cuentas anuales e Impuesto de Sociedades.

En modo alguno puede considerarse que el perjuicio para los acreedores derive del transcurso del tiempo sin realización por los acreedores de los bienes que existían a la fecha de las transmisiones a las que se refiere el procedimiento.

La parte demandada no ha aportado la más mínima prueba del valor real de las Sociedades Grupo Pantersa S.L. , Molino de Oria del Arlanzón S.,L. y G.E. Tres Energía S.L. ni en la fecha de las transmisiones que se pretenden rescindir en este procedimiento, ni su valor en la actualidad ( se sigue afirmando que su valor sigue siendo suficiente para atender las obligaciones con la actora).

La prueba del valor del valor de esas sociedades precisaba de una prueba pericial que no se ha aportado.

Es obvio que son insuficientes las propias cuentas de las Sociedades de la familia Benigno , para cuya refinanciación ( por no ser consideradas solventes por la entidad financiera actora ) ya en el año 2010 y 2011 se exigió la suscripción de los nuevos créditos por las esposas de los hermanos Benigno , personalmente, por razón del patrimonio del que eran titulares, patrimonio del que, en el caso de autos, Dª Claudia y su esposo D.

Benigno , se desprendieron por medio de las transmisiones objeto de rescisión en el presente procedimiento, que si son , por tanto, causantes del perjuicio a los acreedores.

B)-Respecto del ánimo defraudatorio de los demandados Es requisito de la acción pauliana el propósito de defraudar, 'consilium fraudis', tanto del que enajena, como del que adquiere la cosa o derecho objeto de la enajenación o transmisión.

Ninguna duda cabe del ánimo defraudatorio en los deudores, Dª. Claudia y D Benigno , la prestataria y su esposo, que no pagaron ninguno de los dos créditos de 500.000 € cada uno, a los que no se hizo frente, habiendo vencido uno de ellos, el segundo crédito, a la fecha de realización de las transmisiones objeto de rescisión.

En el recurso se niega el ánimo defraudatorio en los adquirentes de los derechos sobre los inmuebles objeto de transmisión, (pleno dominio, nuda propiedad y usufructo, según los casos).

Con carácter general, la parte apelante pretende que se considere no acreditado la existencia del propósito defraudatorio de los adquirentes de los bienes, con base en la consideración de que no ha quedado probado que los hermanos Celia Constanza Bernabe Claudia tuvieran conocimiento de la existencia de los préstamos y de los impagos, cuando se realizan las transmisiones, afirmando que en esas fechas ignoraban que sus padres adeudaban dinero a Ibercaja, circunstancia que conocen cuando a principios del año 2014 llegan las notificaciones del Juzgado, Autos despachando ejecución de 10 de Enero y de 24 de Enero de 2014.

A tenor de las declaraciones del empleado de la entidad actora D. Arcadio y del demandado D. Bernabe , que es, de los hermanos demandados Celia Constanza Bernabe Claudia , el que mantiene las reuniones con Ibercaja para solucionar los impagos a que se refiere este proceso, se producen en el año 2014, después del fallecimiento de Dª Maribel , que tiene lugar en Noviembre de 2013.

El empleado de Ibercaja que declara en el proceso Sr. Arcadio manifiesta que antes de 2014 estaba en otras funciones de Ibercaja, y que antes de 2014 él no tuvo reunión con Don Bernabe .

Obviamente, las reuniones mantenidas por D. Bernabe con el Sr. Arcadio de Ibercaja son posteriores a la presentación de la demanda de ejecución por Ibercaja nº 330/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, y nº 406/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos.

Ahora bien, teniendo en cuenta la entidad de las deudas, de más de un millón de euros, la condición de los demandados de 'clientes privilegiados' a la hora de relacionarse con la entidad financiera, según calificación del Sr. Arcadio en el acto de la vista, la práctica habitual de las entidades financieras de intentar una solución antes de acudir a la vía judicial ( así lo declara el Sr. Arcadio ), el hecho de que el Sr. Arcadio no tuviera reuniones con los demandados anteriores al 2014 (el únicamente entró en la última fase de la negociación, antes estaba en otras funciones), que tambien afirma que se realizaron por Ibercaja todos los esfuerzos posibles para evitar la ejecución judicial, la conclusión no puede ser otra que la existencia de negociaciones previas a la intervención del Sr Arcadio , entre Ibercaja y los deudores y, por tanto, también anteriores a la presentación de las demandas ejecutivas con D Bernabe , que es con quien, según reconocimiento de ambas partes, ha sido el único interlocutor de la parte demandada.

En cualquier caso, y sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de un mayor esfuerzo probatorio por parte de la entidad actora de la existencia de esas negociaciones previas al ejercicio de las acciones ejecutivas, que, sin duda existieron, de las circunstancias en que se produjeron y quienes fueron los interlocutores; teniendo en cuenta el carácter familiar de las empresas Arranz Acinas, la transcendencia para el patrimonio familiar, esto es para los hijos de D. Benigno y Dª Maribel , la asunción por ésta de los dos préstamos por importe de 500.000 € cada uno, realmente resulta inverosímil que los hijos no estuvieran al corriente de la suscripción de los préstamos en el momento en que se realizaron, de las circunstancias de porqué se realizaron la suscripción por todas las esposas de los hermanos Benigno de préstamos para refinanciación de la mercantil Pantersa S.L., que a su vez financiaba a ' Construcciones Arranz Acinas S.L.', así como que dichos préstamos se adeudaban, máxime teniendo en cuenta la estrecha vinculación afectiva entre los miembros de la familia Benigno - Claudia Celia Constanza Bernabe Maribel que resultan de la declaración de D. Benigno y su hijo D. Bernabe en el acto de la vista.

La difícil situación financiera en que, pese a la apariencia que resultaba de sus cuentas anuales, se encontraban las empresas de la familia Benigno (que hace necesario que sean las esposas de los hermanos Benigno las que personalmente suscriban los préstamos para su refinanciación, por un importe de un millón de euros, por razón de su trascendencia para el patrimonio de sus herederos), ya sería una circunstancia suficiente para presumir racionalmente que no fuera una decisión tomada solo por los esposos D. Benigno y Dª. Maribel .

Si, además, resulta que la madre Dª. Maribel (luego prestataria) ya tenía el delicado estado de salud que se describe en la contestación a la demanda, (Dª. Maribel ya estaba diagnosticada y en tratamiento desde el año 2002 por una enfermedad degenerativa, en el año 2009 con 74 años le es reconocida por la Junta de Castilla y León una minusvalía por discapacidad psíquica del 80% con movilidad reducida, con asignación de 58 puntos y necesidad de concurso de tercera persona), que exige supervisión diaria por los cuatro hijos, que siempre bien avenidos, colaboran y se coordinan para la asistencia a su madre, resultaría contrario a la lógica más elemental y al sentido común, que la asunción de un préstamo por importe de 1.000.000 € se tomara solo por los esposos, manteniendo en la más absoluta ignorancia a los cuatro hijos, e igualmente que estos no tuvieran conocimiento que dichos préstamos no estaban siendo atendidos.

En este contexto, es claro que todos los intervinientes, tanto los transmitentes Dª. Maribel y D. Benigno , como los adquirentes eran conscientes de que con las operaciones transmisivas objeto de este proceso las posibilidades de cobro de los créditos por Ibercaja disminuían sensiblemente, por no decir que desaparecían.

El patrimonio de Dª. Maribel quedaba reducido básicamente a un crédito contra la mercantil Pantersa S.L.

y a las participaciones Sociales de esta Sociedad y otras dos del mismo grupo empresarial familiar, y a unos inmuebles en régimen de proindiviso de escaso valor.

Se ha de considerar concurrente el 'consilium fraudis, intención de fraude tanto en los deudores transmitentes como en los adquirentes de los bienes. Se ha de recordar que no se exige para la apreciación de este requisito una intención claramente dolosa o 'animus nocendi' sino únicamente55 una 'sciencia fraudis', es decir una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio para los acreedores.

Ninguno de los padres ni los hijos podían ignorar que con las transmisiones a los hijos de la práctica totalidad de los bienes de Dª Maribel , desde luego de los únicos susceptibles de ser realizables para el pago de los préstamos, se producía un perjuicio para la entidad financiera acreedora, que dificultaba o hacía imposible el cobro de su crédito.

Ninguna duda plantea la concurrencia de la subsidiariedad de la acción ejercitada, entendida como único remedio para el acreedor cuando carece de otro cauce para la satisfacción de su crédito, lo que exige como presupuesto factico necesario una situación de insolvencia en el deudor, que, no obstante, según Jurisprudencia consolidada no tiene por qué ser absoluta, sino que es suficiente una notable disminución patrimonial que impida al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso ( STS de 25 de Noviembre de 2005 y 31 de Diciembre de 2002).



CUARTO.- La parte apelante alega aplicación errónea del derecho en relación a cada grupo de transmisión, según se trate de donación o compraventa.

En relación a las donaciones se opone a la apreciación de la presunción del artículo 643.2 CC, alegando que no fue citado en la demanda, que la presunción 'iuris et de iure' de dicho artículo no forma parte de la causa de pedir.

Cierto que no se cita en la demanda el artículo 643.2 del Código Civil. Pero que la Sentencia recurrida fundamente su resolución en normas jurídicas no expresamente citadas por las partes no constituye vicio de incongruencia.

Con la aplicación de los principios 'da mihi factum ego tibi dabo ius' y 'iura novit curia' se permite que el juez o Tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, calificando el contrato de la manera que estime más conveniente o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STC 95/1993, de 22-3; SSTS 29-12.-1987; 588/2010, de 29-9) .

Cierto que la observancia de aquéllas máximas nunca se ha de efectuar de forma totalmente libre e ilimitada , pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes y que resulten probados así como a la inalterabilidad de la causa petendi, ya que lo contrario entrañaría la vulneración del principio de contradicción y, por ente, del derecho de defensa ( SSTS 30-6-1983, 10-5-1986, 7-10-1987, 9-2 y 6-10-1988).

En el caso de autos la acción ejercitada es la rescisoria por fraude de acreedores, y la presunción de fraude de las donaciones a que se refiere el artículo 643 párrafo 2º del Código Civil no es sino una forma de fraude de acreedores; por lo que aplicar la normativa legal, aunque no se haya citado la totalidad de los preceptos legales, a las donaciones respecto de las que se ejercita la acción pauliana no entraña alteración de la causa petendi en relación a ninguno de sus componentes fácticos o jurídicos.

La cronología de las operaciones transmisivas de los bienes inmuebles realizada por Dª Maribel , manteniendo en su patrimonio únicamente las participaciones sociales de las Sociedades de familia Benigno , el crédito que tenía contra una de las Sociedades del Grupo Familiar, o la propiedad en proindiviso, en una mínima parte, de unos inmuebles de escaso valor, evidencia una actuación medida y preordenada a deshacerse de todos los bienes realizables.

Que la primera de las donaciones se hiciera antes de la suscripción del segundo de los préstamos, cuando ya se había suscrito el primer préstamo por un importe significativo (500.000 €), teniendo en cuenta las posteriores transmisiones, no es sino como una evidencia de que ya antes de pedir el segundo préstamo eran conscientes de la imposibilidad o dificultad extrema que tenían para poder afrontar el primero, iniciando ya las actuaciones encaminadas a tratar de salvar su patrimonio con el correlativo perjuicio para sus acreedores.

La parte demandada no ha probado que la donante se reservase bienes con un valor mínimo suficiente para desvirtuar la presunción de fraude 'iuris et de iure' del art. 643.2 del Código Civil.

Pero en todo caso, tampoco ha aportado prueba de que las donaciones (enajenación de bienes a título gratuito a que se refiere el párrafo primero del artículo 1297 del Código Civil) no se hayan celebrado en fraude de acreedores, por lo que en cualquier caso no han desvirtuado la presunción iuris tantum del artículo 1297 del Código Civil.



QUINTO.- Compraventa de los inmuebles de Marbella y la venta del usufructo de los inmuebles de Burgos.

La actora no ha afirmado que las compraventas señaladas no fueran ventas reales. Tampoco en su demanda alegó que el precio de la venta de los inmuebles de Marbella y precio del usufructo de la vivienda y trastero de Burgos fuera irrisorio o no fuera precio de mercado. Efectivamente, tal y como la parte demandada señala en su recurso no consta que cuando se producen estas ventas hubiere recaído sentencia condenatoria o expedido mandamiento de embargo de bienes frente a los enajenantes.

Pero se ha de recordar que los supuestos de presunción de fraude del art. 1297 del Código Civil no excluyen que pueda estimarse la concurrencia de fraude en otros supuestos diferentes, mediante la prueba correspondiente.

Así la STS de 12 de Marzo de 2004 que ' la existencia de fraude no estálimitada a los casos de presunción que establece el artículo 1297 del Código Civil , sino que pueden apreciarse medios y modos distintos de los que el precepto señala según resulta de la prueba que se practique'. También la STS de 25 de Junio de 2010.

En el caso de autos, los participantes en las compraventas por las circunstancias fácticas concurrentes, importante endeudamiento de Dª. Maribel (había suscrito dos préstamos por importe de 500.000 € cada uno, y ya había vencido el segundo de los dos, que había sido totalmente impagado), parentesco próximo entre los vendedores y los compradores (padres e hijos), falta de motivación subjetiva de los compradores ( a tal efecto es insuficiente motivación el compromiso de asunción de alimentos por los hijos respecto de sus padres que se llega a plasmar por escrito en la escritura pública de 24 de octubre de 2013, un mes después de la venta de los inmuebles de Marbella y un mes antes de la venta del usufructo del piso de Burgos, dada la existencia del deber legal de prestación de alimentos entre parientes, articulo 143 y ss del Codigo Civil), y teniendo en cuenta las anteriores operaciones transmisivas a título gratuito de otros inmuebles de los padres a los hijos, evidencia que tenían conciencia del perjuicio que tales enajenaciones tenían para la entidad financiera, pues determina la sustitución en el patrimonio del deudor de unos bienes fácilmente localizables por el acreedor para poder cobrar sus créditos , por metálico de fácil ocultación, que permite afirmar que los mismos se hicieron en fraude de acreedores, siendo por tanto rescindibles.

No es de aplicación al supuesto de autos, rescisión por fraude de acreedores, el artículo 1295 del Código Civil, que dice: ' La rescisión obliga a ladevolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, solo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado'.

Teniendo en cuenta que este articulo dice 'solo podrá...', es claro que se está refiriendo a la acción por rescisión que ejercita uno de las partes del contrato que se pretende rescindir, no en el caso de que quien ejercita la acción es un tercero, el acreedor que nada está obligado a devolver; todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse entre las partes del contrato rescindido por fraude de acreedores en defensa de sus respectivos derechos.



SEXTO.- Rescisión de las aportaciones de los inmuebles adquiridos por donación que D Bernabe aporta a la mercantil Albathia Peaks S.L., y de los inmuebles de Marbella adquiridos por los cuatro hijos a la mercantil Desarrollos Empresariales Decelada S.L., como ampliación de capital.

Dada la finalidad de la acción rescisoria en fraude de acreedores , que no es otra que la de ofrecer a los acreedores un remedio para lograr el cobro de sus créditos, mediante el retorno al estado de cosas preexistentes como si el negocio no se hubiera celebrado, lo que obviamente no será posible cuando las cosas se hallaren en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe ( art. 1295 párrafo 2º del Código Civil), la llamada al pleito de las dos mercantiles en cuyo poder se encuentran los inmuebles , tiene por objeto lograr la efectividad 'in natura' de la declaración rescisoria.

Así, los inmuebles de Marbella adquiridos por los cuatro hijos están inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de la mercantil 'Desarrollos Empresariales Decelada S.L.', y los inmuebles donados a D. Bernabe a nombre de la mercantil Albathia Peaks S.L.

En ambos casos la adquisición de los inmuebles por las mercantiles reseñadas se hizo por los hijos adquirentes como aportación a la ampliación de capital no dinerario de las mercantiles respectivas. Por escritura pública de 27 de Septiembre de 2013 en el caso dela mercantil 'Desarrollos Empresariales Decelada S.L.. Por escritura pública de ampliación de capital de 31 de Diciembre de 2012 en el caso de Albathia Peaks S.L.

Teniendo en cuenta que los socios de Desarrollos Empresariales Decelada S.L. son los cuatro hermanos adquirentes de los inmuebles de Marbella, siendo los cuatro, además, administradores mancomunados de la sociedad; y que los socios de la mercantil Albathia Peaks S.L. son D. Bernabe y su esposa, es claro que los verdaderos propietarios de los inmuebles, siguen siendo los hijos adquirentes de los bienes a su madre deudora, que son los integrantes de la sociedad, y que bajo el ropaje formal societario siguen siendo los verdaderos titulares de los inmuebles.

Y aún de mantenernos en el plano formal derivado de la personalidad judiridica de las sociedades, diferente de la de sus socios, tendrían estas sociedades la condición de tercero de mala fe, y consecuentemente les alcanzaría los efectos de la rescisión, con obligación de reintegro de los inmuebles al patrimonio de los deudores.

No existe incongruencia extrapetita, pues la llamada de las mercantiles se justificaba en la demanda por razón de estar a su nombre inscritos los inmuebles en el Registro de la Propiedad.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398 LEC).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada, DON Benigno , DOÑA Celia , DOÑA Claudia , DOÑA Constanza y DON Bernabe , ALBATHIA PEAKS S.L. y DESARROLLOS EMPRESARIALES DECELADA S.L., contra la Sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2017 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma.

Sra. Magistrada-Ponente D.ª Arabela García Espina, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.