Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 64/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357137
Fax.: 942357143
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0000274/2015 - 00 JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000064/2018
NIG: 3907547120150000288
Resolución: Sentencia 000449/2018
Apelante INMBOLIARIA MONTAÑESA SL Procurador: IGNACIO CALVO GÓMEZ
Apelado Rodolfo Procrurador: ALFONSO ZÚÑIGA PÉREZ DEL MOLINO
S E N T E N C I A nº 000449/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª Mª José Arroyo García
D. Marcial Helguera Martinez
Dª Mª del Mar Hernández Rodríguez
En Santander, a 9 de octubre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 274/2015, Rollo de Sala nº 0000064/2018, procedentes del
JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil INMBOLIARIA MONTAÑESA SL,
representada por el Procurador D. IGNACIO CALVO GÓMEZ, y defendida por el Letrado D. PABLO ANGEL
SAMANO BUENO; y parte apelada D. Rodolfo , representado por el Procurador D . ALFONSO ZÚÑIGA
PÉREZ DEL MOLINO, y asistido del Letrado D . MANUEL RUIZ VILLA GOMEZ- SETIEN.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª del Mar Hernández Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 07 de noviembre del 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Rodolfo , declaro la disolución judicial de la demandada, Inmobiliaria La Montañesa S.L. al concurrir la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 de LSC, ordenando la inscripción de la sentencia y de la causa de disolución apreciada en el Registro Mercantil de Santander, para lo cual, firme la presente, se entregará mandamiento en forma a la representación procesal de la parte que lo solicite para su diligenciamiento.

Sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda, declarando la disolución de la sociedad demandada que se alzó frente a ella.

Con anterioridad a examinar el recurso, lo primero que debemos plantearnos de oficio es si es posible que se declare la disolución por la acción de un socio en el supuesto de que la sociedad esté incursa en causa de disolución y, además, en fase de cumplimiento de un convenio aprobado en el seno de un concurso de acreedores. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la cuestión directamente. Únicamente, la sentencia de la Sala Primera de 15 de octubre de 2013 se ha referido a la acción de responsabilidad por deudas frente a una sociedad declarada en concurso de acreedores en relación a la concurrencia de la causa 4ª del art. 260.1 TRLSA [actual núm . 363.1.d) LSC], pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, donde concluyó que 'tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de instar la disolución , que se acordará finalmente, como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ), cuando se opte por esta solución concursal'. Se añadía que '(T)ampoco durante la fase de cumplimiento del convenio puede surgir el deber de promover la disolución y la consiguiente responsabilidad por no hacerlo dentro del plazo legal'.

Sin embargo, entendemos que dicha sentencia no estaba excluyendo la posibilidad de ejercitar una acción de disolución por un socio puesto que añade en términos aclaratorios la siguiente mención: 'que cese este deber legal de promover la disolución de la sociedad, mediante la convocatoria de la junta de accionistas para que adopte el preceptivo acuerdo, no significa que la junta de accionistas no pueda acordarlo, pues está perfectamente legitimada para hacerlo sin que deba necesariamente concurrir una causa legal para ello ( art.

260.1.1º TRLSA )'. Con ello claramente se estaba separando la responsabilidad de los administradores que entendía no podía surgir tanto una vez declarado el concurso como en la fase de cumplimiento del convenio, de la propia disolución de la sociedad por la voluntad de su órgano supremo, la juta general. Consecuencia de ello es que si la junta general sigue teniendo la facultad de acordar la disolución de la sociedad, estará legitimado para instarlo el socio que suple la inactividad de la sociedad al amparo del art. 366.1 LSC.



SEGUNDO.- Sentando lo anterior y entrando en los motivos del recurso, el primero es la indebida admisión como prueba de las cuentas anules de los ejercicios de 2014 y 2015 y el informe de auditoría. El motivo se desestima. La simple incorporación a autos de dichos documentos no conlleva infracción alguna, sin perjuicio de no poder ser tomados como mecanismo para la introducción de hechos novedosos de manera extemporánea, sino de manera exclusiva como prueba de los invocados en la demanda.



TERCERO.- El segundo motivo es la vulneración del principio de congruencia el cual es desestimado al considerar que la sentencia ha sido congruente con el fundamento de la pretensión contenida en la demanda, siendo cuestión distinta que esta Sala comparta o no la valoración de la prueba realizada, lo que será objeto del fundamento posterior.



CUARTO.- El siguiente motivo a analizar es el relativo a un supuesto error en la valoración de la prueba. El Juzgado concluyó, atendiendo fundamentalmente al informe de auditoría, que concurre la causa de disolución invocada consistente en la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social del art. 363.1.e) LSC. En el informe de auditoría se incluyó como incertidumbre que 'según la salvedad del párrafo 3, dudas sobre la recuperabilidad del saldo con un socio por importe de 1.100.656,78 euros, no reconocida por el socio en cuestión y pendiente de procedimientos judiciales, cuyo efecto (según el párrafo 79) llevaría a considerar que el PN estaría por debajo del capital social y por ello la SL en causa de disolución. Adicionalmente se añaden dudas respecto a la posibilidad de cumplimiento de los compromisos que figuran en el balance de situación, derivadas de la situación de concurso de acreedores y pendencia de la propuesta de convenio'. La sentencia apelada aprecia la concurrencia de la causa de disolución ateniendo a los motivos por los que se denegó la opinión en las cuentas de 2013, el riesgo de recuperabiliad del crédito con el socio actor que entiende confirmado con el paso del tiempo, la ausencia de valoraciones actualizadas sobre existencias que pudieran valorar sus deterioros y el mantenimiento de activos por crédito contra empresa vinculada que está en situación de liquidación concursal, considerando, además, que en las cuentas de 2015 se extrae el claro reflejo de la situación de insolvencia en las de 2013.

Sin embargo, esta Sala no comparte dicha valoración de la prueba. En primer lugar ha de partirse de que confirme a las reglas sobre la carga de la prueba le corresponde al actor la acreditación de los hechos en los que fundamenta su pretensión, en este caso, la concurrencia de la causa de disolución citada del art.

363.1.e) LSC. Entendemos que la prueba apta para dicho fin es la pericial de carácter económico. A su vez, que la concurrencia de la causa de disolución ha de quedar plenamente probada. Sin embargo han faltado uno y otro elemento. No ha habido prueba pericial puesto que el informe de auditoría no tiene tal carácter, siendo otra su función. Además, en él no se concluye la concurrencia efectiva de la causa de disolución sino que refleja unas incertidumbres por la ausencia de terminadas informaciones y dudas respecto a cómo van a desarrollarse determinadas situaciones que en el momento de emitir el informe no puede concluir. En ese sentido la norma 3.5.2. de las Normas Técnicas de Auditoría (sección tercera relativa a normas técnicas sobre Informes) 3.5.2, en la redacción vigente a la fecha de emisión del informe establece que 'Así, en ocasiones, el auditor al ejecutar su trabajo puede concluir que existen circunstancias cuyo desenlace depende de acciones o hechos futuros, que no están bajo el control directo de la entidad, pero que pueden afectar a las cuentas anuales. Estas circunstancias se conocen como incertidumbres y el auditor deberá considerar la inclusión en su informe de auditoría de un párrafo de énfasis ante la existencia de una incertidumbre que pueda afectar a las cuentas anuales de manera significativa'.

Hubiera sido preciso que todas las dudas e incertidumbres del informe de auditoría hubieran sido objeto de la oportuna prueba pericial en la que realizando todas las correcciones correspondientes, incluyendo la concreción de las valoraciones procedentes de las existencias, se concluyera la concurrencia efectiva de la causa de disolución. Por ello, no ha habido plena prueba de ello, lo que debe tener como consecuencia atendiendo a las reglas sobre su carga del art. 217 LEC la desestimación de la demanda al no poderse considerar acreditado la causa de disolución.



QUINTO.- Por lo anterior, debemos estimar el recurso de apelación al considerar que la prueba practicada ha sido insuficiente para la acreditación de la causa de disolución analizada, condenando al actor al pago de las costas de primera instancia y sin realizar condena al pago de las de esta apelación( art. 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'INMOBILIARIA MONTAÑESA S.L.' contra la ya citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm.

1 de Santander, la que debemos revocar y revocamos y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por D. Rodolfo , condenando al actor al pago de las costas de primera instancia, sin realizar condena al pago de las de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.