Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1054/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001054/2017
NIG: 3501741120160005329
Resolución:Sentencia 000449/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000593/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario
Apelado: Miguel ; Abogado: Bernardino Sanchez Perez; Procurador: Nelida Cristina Santana Perez
Apelado: Brigida ; Abogado: Bernardino Sanchez Perez; Procurador: Nelida Cristina Santana Perez
Apelante: Caixabank S.a.; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Jesus Perez Lopez
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 1.054/17
interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 5
DE PUERTO DEL ROSARIO de 9 de octubre de 2.017 en el Juicio Ordinario 593/16.
Apelante-demandado: CAIXABANK, S.A., representada por el procurador don Jesús Pérez López y
defendida por el letrado doña Vanessa Aucejo Sancho.
Apelado-demandante: don Miguel y doña Brigida , representados por el procurador doña Nelida
Santana Pérez y defendidos por el letrado don Bernardino Sánchez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 170-180) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 5 DE PUERTO DEL ROSARIO de 9 de octubre de 2.017 en el Juicio Ordinario 593/16 dice: 'ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Nelida Santana Pérez en nombre y representación de Don Miguel y Doña Brigida contra 'CAIXABANK, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Pérez López y, en consecuencia: 1.- DECLARO abusiva y nula la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Francisco Bañegil Espinosa, bajo el número 3.849 de su protocolo, en concreto en cuanto al establecimiento de un límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 2,750%, y 2.- CONDENO a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito.

3.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores todas aquellas cantidades que por el mismo concepto en aplicación de la cláusula nula se devengasen o cobrasen desde la fecha de celebración del contrato, hasta la fecha en que se dejo de aplicar el 5 de agosto de 2015 debiendo la demandada recalcular el cuadro de amortización con exclusión de dicha cláusula.

4.- DECLARO abusiva y nula la cláusula sexta, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Francisco Bañegil Espinosa, bajo el número 3.849 de su protocolo, relativa a los intereses de demora conllevando la eliminación de dicha cláusula y su inaplicabilidad en el futuro.

5.- CONDENO a la demanda a abonar los intereses legales conforme al fundamento de derecho octavo, y al pago de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 184-196) CAIXABANK, S.A. interpuso recurso de apelación el 8 de noviembre de 2.017.



TERCERO. Oposición (f. 210-219) Don Miguel y doña Brigida se opusieron al recurso de contrario en escrito de 16 de noviembre de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 17 de julio de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 5 DE PUERTO DEL ROSARIO de 9 de octubre de 2.017 en el Juicio Ordinario 593/16, declara (a) la nulidad de la cláusula Tercera Bis del préstamo hipotecario suscrito el 14 de noviembre de 2.007 que fija una limitación del 2,75 % para el tipo de interés (f. 45); (b) condena a CAIXABANK, S.A. a abonar a la actora la cantidad abonada en exceso desde el principio del contrato; (c) la nulidad de la cláusula de intereses moratorios impone las costas a la parte demandada.

2. Interpone recurso de apelación CAIXABANK, S.A.interesando la desestimación de la demanda, con fundamento en: Error en la valoración de la prueba aportada en relación con la Cláusula Suelo. Modalidad de préstamo hipotecario 'Hipoteca Joven Canaria', que preveía una fase previa de información precontractual y contractual por las entidades colaboradoras del Gobierno, que no se ha tenido en cuenta. Y las condiciones eran las impuestas por el Gobierno Canario. Las Oficinas y empleados de la Bolsa de Vivienda Pública asesoraban e informan de las condiciones a los interesados, entre las que se incluía la cláusula suelo.

Infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo relativa a la doble vertiente del control de transparencia. Error en la valoración de la prueba documental. Se cumplen los requisitos de control de inclusión y control de transparencia.

Validez de la cláusula de intereses moratorios. En su defecto se devengan los intereses remuneratorios.

Costas del procedimiento. De conformidad con el principio del vencimiento objetivo, deben ser impuestas a la parte actora.

Don Miguel y doña Brigida se oponen al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

3. La Sala reitera su criterio sobre la falta de cumplimiento, en estos casos, de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la validez de la cláusula suelo, confirmando la resolución de instancia.

En cuanto a los intereses moratorios, se confirma su carácter abusivo en aplicación de la Jurisprudencia, aunque procede precisar las consecuencias de esa nulidad.



SEGUNDO. Preparación del contrato de hipoteca 4. Entiende el Apelante que como la hipoteca se concedió en el ámbito del 'Servicio de Hipoteca Joven Canaria', las oficinas de la Bolsa de Vivienda Pública asesoraban e informaban a los prestatarios de las condiciones. Condiciones que ya estaban fijadas en el Convenio.

Con carácter general, ya hemos resuelto que '...esta obligación que la demandada tenía como entidad financiera de ningún modo puede quedar suprimida ni atenuada por el hecho de que la llamada 'hipoteca joven' fuera difundida y comercializada por el Instituto de la Vivienda, ni tampoco porque en dicha 'hipoteca joven' se ofrecieran a los futuros clientes mejores condiciones que las hipotecas habituales. La entidad financiera era quien suscribía la hipoteca y dicha entidad era quien debió cumplir las exigencias de transparencia impuestas por la referida doctrina jurisprudencial', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, del 9 de noviembre de 2.017, Recurso 255/17.

La obligación de la entidad bancaria de informar con transparencia sobre las condiciones del contrato no queda sin efecto por el hecho de que con anterioridad intervenga un promotor inmobiliario, o exista una entidad pública ejecutando un plan de acceso a la vivienda, y asesorando a los interesados.

'[E]l hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. ...Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados ... Caixabank debió informar al comprador de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y el consumidor no recibió información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de enero de 2018, Sentencia: 42/2018 Recurso: 1713/2015.

5. Está acreditado que Caja Canarias [ahora CAIXABANK, S.A.] suscribió un Convenio con el Gobierno de Canarias. En el Folleto se recogían las condiciones económicas, incluida la cláusula suelo.

La Jurisprudencia establece que 'además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, ... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012.

La información precontractual debe dar la necesaria relevancia a la cláusula suelo, 'debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015, Sentencia: 705/2015 Recurso: 2658/2013.

6. La prueba practicada no permite tener por acreditado el cumplimiento de esos requisitos de información precontractual. Porque en ninguno de los documentos se le da a la cláusula suelo la relevancia que exige el Tribunal Supremo, sino que se trata como un dato de 'importancia secundaria', idéntica al resto de condiciones económicas.

En cuanto a la testifical, se limitan a incidir en que se trataba de la modalidad de hipoteca joven. Pero el Tribunal Supremo exige una 'especial' comunicación del efecto de la cláusula suelo y que se resalte como relevante al objeto principal del contrato.

Corresponde al Banco la carga de acreditar que informó de dicha relevancia económica. No puede delegar tal información en los mediadores o las oficinas públicas. Y no podemos presuponer que por el hecho de existir un convenio, el asesoramiento efectivamente se prestó y se proporcionó información adecuada. No siendo bastante con la 'inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de enero de 2018, Sentencia: 42/2018 Recurso: 1713/2015.

La alegación (1) debe ser rechazada.



TERCERO. Control de inclusión 7. En la alegación (2) insiste el recurrente en la claridad gramatical de la cláusula y su correcta ubicación sistemática.

Así es, la cláusula superaría lo que se ha denominado primer control de transparencia, pero '... la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor...', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 30 de abril de 2014, en el asunto C-26/13.

Es precisamente el segundo control el que exige una información adicional que no se ha demostrado y 'en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.... 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de noviembre de 2017, Sentencia: 642/2017 Recurso: 320/2015.

La alegación (2) tampoco puede ser acogida.



CUARTO. Intereses de demora. Consecuencias de la nulidad 8. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre (3) la abusividad de los intereses moratorios en préstamos con consumidores: La mera circunstancia de que el interés moratorio pactado no exceda el límite legal no impide que pueda ser considerado abusivo. Porque 'el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015, Sentencia Nº: 705/2015.

'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de pre#stamo sin garanti#a real concertados con consumidores, es abusiva la cla#usula no negociada que fija un intere#s de demora que suponga un incremento de ma#s de dos puntos porcentuales respecto del intere#s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015, Sentencia 265/15, Recurso 2351/12.

'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016, Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014.

La eliminación de los intereses moratorios no impide que las cantidades adeudadas sigan generando el interés remuneratorio pactado, puesto que 'el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, [...] no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución [...] 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016, Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014.

9. Toda vez que los intereses moratorios pactados en la Estipulación Sexta (f. 54) consisten en aumentar ocho puntos 'el tipo de interés nominal anual del préstamo vigente en cada momento', es evidente que superan el límite establecido por la Jurisprudencia y han sido correctamente declarados abusivos. Pero su efecto es que la mora da lugar al devengo de intereses remuneratorios, debiendo estimarse en este punto el recurso, puesto que la Sentencia no se pronuncia al respecto.

Eso no afecta a la estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al ser una consecuencia accesoria, debiendo mantenerse (4) la condena en costas en la instancia.



QUINTO. Costas y depósito 10. Las costas de la apelación estimada parcialmente , por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

11. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 5 DE PUERTO DEL ROSARIO de 9 de octubre de 2.017 en el Juicio Ordinario 593/16, en el único sentido de: Declarar que, ratificando la nulidad de la Estipulación Sexta de intereses moratorios (f. 54), en caso de mora se devengarán los intereses remuneratorios pactados, hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

No imponer las costas de ese recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.