Sentencia CIVIL Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 232/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 232/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 713/2016
Parte recurrente/Solicitante: Galfi Gabinete Jurídico y Fiscal S.L.
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Lluis Pérez Silva
Parte recurrida: Bankia, S.A.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a: Luis Briones Bori
SENTENCIA Nº 449/2019
Magistrados:
Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou Federico Holgado Madruga
Barcelona, 25 de noviembre de 2019
Ponente: Jose Luis Valdivieso Polaino
Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario número
713/2016, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona, a instancia de GALFI
GABINETE JURÍDICO Y FISCAL, S.L., representada por el procurador D. Álvaro Ferrer Pons y defendida por el
abogado D. Luis Pérez Silva, contra BANKIA, S.A., representada por la procuradora Dña. Sara Albero Iniesta
y defendida por el abogado D. Luis Briones Bori; cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha
22 de enero de 2018.

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ferrer Pons, en representación de la entidad GALFI, GABINETE JURÍDICO Y FISCAL, S.L., absuelvo a la entidad BANKIA, S.A. de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora'.

Segundo : La parte demandante interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para la deliberación y decisión el día 19 de septiembre último.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero : 1. El proceso se refiere a la adquisición por la demandante de participaciones preferentes serie II de 2009, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, S.A., filial de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que garantizaba dichos valores y de la que es sucesora la demandada, Bankia, S.A.

El 22 de mayo de 2009 la demandante, Galfi Gabinete Jurídico Fiscal, S.L.P., adquirió participaciones por importe total de 350.000 euros, mediante dos órdenes de compra a la entidad Altae Banco, S.A., de la que era cliente y de la que es sucesora, también, la ahora demandada.

2. En resumidas cuentas la demandante alega que no fue informada de las características ni de los riesgos de las participaciones preferentes, ni tenía conocimientos para conocerlos por sí misma. En consecuencia afirma que incurrió en error al adquirir los productos.

En la demanda solicitó la anulación de las órdenes de compra, por vicio del consentimiento o, subsidiriamente, la condena de la demandada a indemnizarla en los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por la inversión.

Dichos perjuicios derivaron del hecho de que, debido a la crisis de la emisora y de la garante, dejaron de pagarse intereses por los títulos y la administración acordó, en 2013, el canje de las participaciones por acciones de Bankia. La demandante recibió concretamente 162.183 acciones, que conserva.

3. El Juzgado, tras descartar la caducidad de la pretensión de anulación, desestimó la demanda y Galfi reproduce la integridad de sus pretensiones en esta segunda instancia.

Segundo : 1. El juez de primera instancia considera que la demandante no era una cliente minorista, sino profesional. Era una sociedad dedicada al asesoramiento jurídico y tributario y prestaba servicios a las antecesoras de Bankia desde 1993, en la gestión notarial y registral de operaciones financieras, de modo que asesoraba a Caja de Madrid, luego Bankia.

En cuanto a las operaciones en sí, aunque la carga de probar la información facilitada correspondía a la demandada, la existencia de documentos, firmados por el representante de Galfi, Sr. Fructuoso , indicativos de las características de los títulos, en unión del carácter de empresario y de cliente profesional de la demandante, permitían considerar probado que la información fue facilitada. Constaba que se habían entregado al administrador de la demandante los documentos informativos aportados y la contratación hubo de ir precedida de un proceso intelectual del Sr. Fructuoso , tras recibir la llamada del banco para ofrecerle el producto. A dicho señor, como administrador de una sociedad, le era exigible una diligencia cuidadosa, como corresponde a un empresario ordenado según dispone el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital. En tal sentido era sorprendente la afirmación del administrador según la cual no había leído los documentos que había suscrito, pese a que sin duda sí debía saber que invertía 350.000 euros.

2. No puede compartirse que Galfi fuese una cliente profesional, porque ni la demandada lo pretendió en su contestación (página 44 por ejemplo) ni esa afirmación es conforme con lo dispuesto en el artículo 78 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente cuando se produjo la contratación.

Conforme al apartado 2 de dicho artículo, tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Como señala el Juzgado, Galfi era una gestoría dedicada al asesoramiento jurídico y tributario, que había llegado a tener 15 empleados y que prestaba servicios a entidades financieras a lo largo de toda Catalunya y, durante un tiempo, también en Baleares. Estaba también vinculada con dos gestorías que trabajaban en toda España. Con Caja Madrid habían comenzado a operar en 1992. Su administrador, D. Fructuoso , era un abogado con larga experiencia. Pero estas características de Galfi no permiten considerarla cliente profesional al amparo del apartado 2, porque su actuación no se refería a la inversión en productos financieros. Se repite, además, que Bankia no ha pretendido que tuviese la consideración de que se trata.

3. Así pues, la demandante no tenía la condición de cliente profesional y esta es la primera premisa de la que ha de partirse para resolver el litigio.

Tercero : 1. Se ha invocado la cosa juzgada, porque el mismo día en que se realizó la inversión a que se refiere el proceso, Dña. Regina invirtió también 40.000 euros en el mismo producto financiero, dándose la circunstancia de que dicha señora era y es la esposa de D. Fructuoso , representante de Galfi, y de que la inversión la realizó la señora Regina por medio de su marido, de modo que la información que se facilitó con ocasión de ambas inversiones, la de la señora Regina y la de Galfi a que se refiere este pleito, se hicieron no solo en la misma fecha sino en las mismas circunstancias. La información que se facilitó, poca o mucha, al señor Fructuoso lo fue, en los mismos términos, para las dos inversiones.

La inversión de la señora Regina fue objeto de otro proceso anterior, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, el cual dictó sentencia en la que apreció vicio en el consentimiento prestado por la inversora, y anuló la inversión, porque la entidad financiera no facilitó la información necesaria. Dicha sentencia no fue recurrida.

2. El juez de primera instancia rechazó la alegación de cosa juzgada por entender que no cabe analizar los dos casos partiendo del mismo plano de desequilibrio contractual y de exigencia de información. En la medida en que Galfi era una cliente profesional, el mero hecho de que su administrador no fuese experto en productos financieros no bastaba para apreciar el error. Por ello no podía apreciarse la cosa juzgada. Los parámetros a aplicar en uno y otro caso han de ser distintos, ' atendiendo al distinto carácter de los demandantes, como clientes bancarios (consumidor minorista frente a inversor profesional)'.

3. Como puede verse el Juzgado entendió que los casos eran distintos y no podía operar la cosa juzgada porque Galfi era cliente profesional y la señora Regina no.

Se trata de un argumento que no puede aceptarse porque, como se ha expuesto, Galfi no tenía la condición de cliente profesional.

Cuarto : 1. Es evidente que en este caso solo podría considerarse admisible el llamado efecto positivo de la cosa juzgada, puesto que la inversión realizada por la sociedad demandante no ha sido considerada en ningún otro proceso anterior.

Dicho efecto positivo se contempla en el apartado 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con arreglo al cual lo resuelto en una sentencia firme vinculará en un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

2. Las sentencias del Tribunal Supremo 445/2019, de 18 de julio, y 529/2019, de 10 de octubre, se han ocupado recientemente de este efecto positivo. Se destaca en la primera, con cita de otras sentencias, que la finalidad de la institución es evitar que se resuelvan de forma contradictoria dos situaciones, 'ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo'. La resolución de forma contradictoria respecto a unos mismos hechos, en procesos judiciales distintos, se considera contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.

Se señala también que no es exigible que el nuevo proceso sea una reproducción exacta de otro precedente.

No es preciso que la identidad entre los dos procesos se dé respecto a todos sus componentes. Basta con que haya una declaración precedente que pueda actuar como condicionante o prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio. También habla la jurisprudencia de la posibilidad de que, al margen del efecto de cosa juzgada propiamente dicho, la sentencia anterior produzca efectos indirectos en el nuevo proceso, al constituir un medio de prueba de los hechos a considerar en ese nuevo proceso.

3. La sala ha estado considerando la cuestión detenidamente, porque en principio podía parecer que, como las partes no son coincidentes y como, además, las cantidades son muy distintas, no debía regir lo resuelto en el anterior litigio. Que las demandantes son distintas en ambos litigios es obvio. La cantidad es muy diferente, 40.000 euros en el pleito anterior, y 350.000 en este. Esta circunstancia podía haber determinado la conducta de Bankia respecto a la falta de recurso en el primer litigio.

Sin embargo, por más vueltas que se le dé al asunto, la conclusión no puede ser otra que la de que hay cosa juzgada en su aspecto positivo.

4. Es evidente, y la demandada no lo discute, que la compra de las participaciones preferentes fue hecha por la señora Regina por medio de su marido, D. Fructuoso , el cual firmó todos los documentos referidos a la compra. El señor Fructuoso fue también quien representó a Galfi en la compra a que se refiere este litigio. Las órdenes de compra se dieron por el señor Fructuoso al mismo tiempo y la información que se le facilitó fue la misma, tanto la verbal como la realizada mediante la entrega de documentos. Fue la misma para la inversión de la señora Regina y para la de Galfi.

Se afirmó en el anterior proceso que la información que Altae facilitó para la compra de la participaciones de la señora Regina fue insuficiente. Ese es, en síntesis, el fundamento de la decisión que se adoptó en el otro proceso, que fue la de anular la operación por vicio en el consentimiento. El Juzgado consideró en el otro pleito que hubo dolo y aquí se ha hablado simplemente de error. Esto es irrelevante porque en ambos casos se ha tratado de lo mismo: falta de información por la entidad que vendió los títulos. El dolo es, además, una forma del error o una forma de inducir el error.

En definitiva, la información facilitada al señor Fructuoso para que comprase en nombre de su esposa fue la misma que se le facilitó para que comprase en nombre de Galfi, y fue facilitada en la misma ocasión. Luego no resulta posible afirmar, como se hizo en el anterior proceso, que la información fue insuficiente, lo que determinó la anulación de la compra, y decir ahora lo contrario. Porque para rechazar la demanda es eso lo que habría que afirmar, que el señor Fructuoso tuvo un conocimiento suficiente de la naturaleza y riesgos del producto financiero, en virtud de la misma información que se le había facilitado en la misma ocasión considerada en el anterior litigio.

Como puede verse, el caso es paradigmático de eso que se quiere evitar con el efecto positivo de la cosa juzgada, es decir, que para los tribunales una cosa sea cierta e incierta a la vez. Si no se acepta la cosa juzgada podría considerarse ahora suficiente una información que antes se consideró insuficiente. Pese a que fue la misma información en los dos casos.

5. Es verdad que las partes no han sido las mismas en el proceso inicial y en éste. En el litigio anterior fue demandante Dña. Regina y en éste lo es la repetida Galfi, Gabinete Jurídico, Fiscal e Inmobiliario, S.L.

Como se ha dicho, el artículo 222 exige que los litigantes sean los mismos en los dos procesos de que se trate, de modo que puede pensarse que, por esa diferencia, no puede producirse el efecto positivo de la cosa juzgada positiva. Esta ha sido una de las dudas que se han planteado.

Sin embargo, la diferencia en la parte demandante no es obstáculo en un caso como éste para la aplicación de ese efecto positivo, porque no impide que se aprecie esa absoluta identidad de que se ha hablado repetidamente. Aunque Galfi sea distinta de la señora Regina , la persona que actuó en representación de ambas fue la misma y la información que se facilitó, que es de lo que depende el destino del proceso, en el inicial y en este, fue exactamente la misma. En esas condiciones la diferencia entre las demandantes no puede impedir que se produzca el efecto de que se habla: la situación fue exactamente la misma en un caso y en otro y, por eso, los dos litigios no pueden ser resueltos de forma diferente. Esa es la esencia de la cosa juzgada, en esta manifestación positiva a que se está haciendo repetida referencia.

El hecho de que la demandante fuese una sociedad y su administrador tuviese una obligación específica de diligencia conforme al artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, no es tampoco relevante desde este punto de vista. Aunque el señor Fructuoso tuviese esa obligación de diligencia, era la misma persona cuando contrató para Galfi y cuando lo hizo para su esposa. Lo decisivo es la información, que las entidades que prestan servicios de inversión tienen obligación de entregar, y esa información fue única, o fue la misma en ambos casos, y la recibió el señor Fructuoso , para su empresa y para su esposa.

La consideración de consumidora que pudo invocar la señora Regina es igualmente irrelevante. Siendo Galfi cliente minorista, la información que debía facilitársele no era inferior a la que debía darse a un consumidor, conforme a la legislación del mercado de valores.

Quinto : 1. En su oposición al recurso de apelación Bankia, S.A., indica que la parte demandante no alegó la cosa juzgada conforme a lo previsto en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No puede apreciarse la cosa juzgada conforme a lo dispuesto en dicho precepto y en los artículos 417 y 421.

Estas alegaciones no pueden aceptarse. La cosa juzgada fue planteada en la audiencia previa como hecho controvertido y, como era en su modalidad positiva, lo cual era obvio, no tenía por qué ser resuelta antes de concluir el proceso. La terminación anticipada solo la prevé el artículo 421 cuando se trata del llamado efecto negativo. Cuando se trate de aplicar lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 222, no procede terminar anticipadamente el segundo litigio, como dice expresamente el artículo 421.1.

2. La diferencia en las cantidades invertidas es irrelevante. Se invirtiese más o menos, la situación fue la que se ha expuesto repetidamente. Idéntica para ambas inversiones.

Es posible que la cuantía del primer litigio indujese a Bankia a no entablar recurso de apelación contra la primera sentencia. Pero eso es algo que no puede obstar a nada de lo que se lleva dicho. Primero porque las cosas han sido como ha sido. Fuese por lo que fuese, lo cierto es que hay una sentencia firme anterior. Por otra parte, Bankia pudo cuando menos sospechar que podía ser peligroso para ella, desde el punto de vista de las inversiones de Galfi, dejar que la primera sentencia relativa a estas operaciones ganase firmeza. Era evidente que el conflicto estaba también planteado con Galfi, como lo demuestra la reclamación presentada en 2015 en nombre de la sociedad, documento 23 bis de la demanda.

Obviamente el anterior proceso pudo discurrir de distinta forma. Pudo ocurrir que allí la prueba fuese menos favorable para Bankia y que, por eso, ésta decidiese no interponer recurso de apelación. Pero este tipo de consideraciones no pueden impedir el efecto que se examina, precisamente porque siempre caben diferencias de esta clase entre los dos procesos que se comparan. De hecho es lo usual. Con gran frecuencia los procesos son distintos, al menos en cuanto, por ejemplo, al resultado de la prueba. Lo habitual es que los interrogatorios de las partes o de los testigos no sean idénticos en uno y otro litigio. Pero lo relevante es que lo discutido en uno es exactamente lo mismo que se ha discutido en el otro. La conclusión debe ser la misma en consecuencia.

Aunque en el primer litigio a la demandada le fuesen peor las cosas en materia de prueba. O aunque el criterio del juez de primera instancia fuese distinto del de los jueces que intervienen después. Todos estos factores pueden intervenir. Pero pueden intervenir siempre y, pese a ello, el efecto de la cosa juzgada es el que es.

Evidentemente la sala no tiene por qué compartir el criterio del juez que dictó la primera sentencia, como no lo compartió el que dictó la ahora recurrida. Pero insistimos en que nada de ello es óbice para todo lo que se está diciendo ni para la conclusión a la que se está llegando. Es algo connatural a esta institución.

3. Tampoco es apreciable la objeción de que debiese haberse planteado un solo litigio para resolver sobre la pluralidad de inversiones, ni puede influir en la decisión lo dispuesto en el artículo 400.

Si las demandantes en uno y otro litigio podían haber entablado un solo proceso no por ello es ilegítimo actuar como lo han hecho. Ya se ha repetido que, dadas las circunstancias, Bankia no podía ignorar que, con más de un litigio, lo que se resolviese en el primero podía tener una influencia decisiva en los que se entablasen después, para Galfi y para la hija del señor Fructuoso y la señora Regina .

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento se refiere a la causa de pedir y no a las pretensiones. El precepto impide que se pida lo mismo más de una vez acudiendo a distintas causas de pedir. No impide que se pida primero una cosa y luego otra, distinta, aunque se invoque una misma causa. Sobre todo cuando los demandantes son, han de ser, distintos, aunque pudiesen haber litigado conjuntamente. Lo establecido en el apartado 2 del artículo está pensado para pretensiones iguales, fundadas en distintas causas de pedir, que es a lo que se refiere el artículo. No para casos en que primero se pide una cosa y luego otra, en ambos casos con la misma causa de pedir. Se trata de la situación inversa a la que prevé el precepto. Aquí se piden cosas diversas con la misma causa de pedir, no lo mismo con distintas causas de pedir, que es lo que regula el artículo 400.

Sexto : 1. La consecuencia de todo lo anterior ha de ser la estimación del recurso y de la demanda, sin entrar en mayores consideraciones.

Los efectos de la anulación de las órdenes de suscripción han de ser los establecidos en el artículo 1303 del Código Civil. Restitución recíproca de las prestaciones, con el interés legal desde la entrega del capital. La fecha en que debe entenderse realizada la entrega a estos efectos es el 7 de julio de 2009, como se desprende del documento 9 de la demanda.

Los rendimientos que habrá de devolver la demandante serán brutos, es decir, comprendida la retención fiscal, hecha siempre por cuenta de la parte que percibió la retribución. Dichos rendimientos devengarán también el interés legal. Para las operaciones de cálculo podrá acudirse a la compensación, es decir que, a cada percepción de retribución, se compense la misma con lo que ha de devolver Bankia, para que esta última cantidad sea realmente la que, disminuida a cada pago de retribución, devengue el interés legal. Así se ahorrarán cálculos. Pero formalmente se impondrá a la demandante la obligación de pagar intereses.

2. Pese a la estimación de la demanda, no se hará pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia, por considerarse que el caso presentaba serias dudas, derivadas fundamentalmente del hecho de que las partes en los dos litigios en relación han sido distintas, lo que planteaba dudas habida cuenta lo que dispone al respecto el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por GALFI GABINETE JURÍDICO Y FISCAL, S.L.P., contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando la demanda, anulamos las órdenes de compra de participaciones preferentes que dicha sociedad dio a Altae Banco Privado, S.A., en 22 de mayo de 2009, con los siguientes efectos: Primero. BANKIA, S.A., pagará a la demandante la cantidad de 350.000 euros, con el interés legal desde el 7 de julio de 2009 hasta el pago efectivo.

Segundo. La demandante entregará a BANKIA, S.A., (i) Los rendimientos brutos que haya percibido por la tenencia de las participaciones preferentes y de las acciones en que las mismas fueron convertidas; (ii) El interés legal aplicado sobre dichos rendimientos desde que fueron pagados a GALFI; y (iii) Las acciones de BANKIA en que fueron convertidas las participaciones preferentes.

Sin costas en ninguna de las dos instancias. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.