Sentencia CIVIL Nº 449/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 559/2020 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2016 0002617

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446 /2016

Recurrente: Raimundo

Procurador: NEREIDA GARCIA VILAR

Abogado: IVAN MENDEZ MAROTE

Recurrido: Paulina

Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR

Abogado: JULIA MARIA PLATERO GALLEGO

S E N T E N C I A Nº 449/2021

Magistrados: Iltmos. Sres.

Dª. ANA MARIA BARRAL PICADO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En Lugo, a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000446/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA N 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Raimundo, representada por la Procuradora de los tribunales D. ª NEREIDA GARCÍA VILAR, asistida por el Abogado D. IVÁN MÉNDEZ MAROTE, y, como parte apelada, D. ª Paulina, representada por el Procurador de los tribunales D. MARÍA DOLORES CORREDOIRA LINDOR, asistida por la Abogada D. ª JULIA MARÍA PLATERO GALLEGO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 4 de LUGO se dictó sentencia nº 184/2020, con fecha 11 de agosto de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso(PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446/2016).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Raimundo, representado por la Procuradora Sra. García Vilar, contra Dña. Paulina, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE A LA DEMANDADA de todos los pedimentos formulados contra ella, condenando al demandante al pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 3 de noviembre de 2.021, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La representación procesal de D. Raimundo presentó petición inicial de procedimiento monitorio frente a D. Jesús Luis, en la que exponía que el demandado contrató al demandante para la realización, en su vivienda sita en CALLE000 nº NUM000- NUM001 de Lugo, de unas obras y el mantenimiento mensual de la zona ajardinada, con un presupuesto aproximado de 30.000 €, ascendiendo las obras realizadas a 27.588 €, con el IVA incluido de 4.788 €, ya que no se procedió a realizar algunas partidas como la impermeabilización de fachadas, según factura proforma NUM002, de fecha 21.12.2015.

Formulada oposición por D. Jesús Luis al ser requerido de pago en el procedimiento monitorio, se presentó demanda de juicio ordinario por D. Raimundo, en la que, en base a idéntico alegato fáctico al formulado en su petición inicial de juicio monitorio, y sin entrar en los motivos de oposición aducidos frente a la petición inicial de juicio monitorio, solicitaba el dictado de sentencia condenando a D. Jesús Luis en la cantidad de 27.588 € (IVA incluido de 4.788 €) más los intereses legales desde la interposición de la demanda de monitorio y con expresa condena en costas. Aportaba diversas facturas de adquisición de material y la calificada como nota de encargo, presupuesto o como contrato de encargo de realización de obras suscrito por D. Jesús Luis de fecha 25.06.2015.

La parte demandada adujo como motivos de oposición a la demanda el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión e incluso frente a quién se pide, por la confusión entre los inmuebles a que se refieren los pretendidos trabajos cuyo precio se reclama, que son de diferentes propietarios y tramitación pendiente ante otro juzgado de reclamación de cantidad con coincidencia en el objeto de reclamación en el presente procedimiento, y duplicidad en algunos de los trabajos/cantidades reclamadas; prejudicialidad penal en relación con la denuncia interpuesta por el demandado frente al demandante; que no hubo contratación libre, negándose cualquier relación negocial entre las partes, máxime cuando se aporta un presupuesto que incluye un reconocimiento de deuda anterior a la ejecución de los trabajos presuntamente presupuestados, además de pactarse 7.200 € anuales durante seis años, sino abuso por la parte actora, que logró ganarse la confianza del demandado, octogenario, soltero, pensionista con ahorros y precaria salud; que el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 objeto de la factura proforma es propiedad del hermano del demandado D. Adrian, frente a quien presentó reclamación la parte actora, por importe de 14.278 €, objeto de procedimiento ordinario 477/2016 del Juzgado de Primera Instancia N 2 de Lugo; que no se determina en qué consistieron los trabajos, materiales empleados, superficies en metros cuadrados, además de tratarse de dos viviendas independientes, y de resultar las cantidades reclamadas absolutamente desproporcionadas, reclamándose por duplicado idénticas facturas de material en las reclamaciones frente los dos hermanos; que se encuentra en curso juicio monitorio transformado en juicio verbal, por la oposición del demandado, ante el Juzgado de Primera Instancia N 5 de Lugo, a instancias del demandante, que fue expulsado por D. ª Paulina de la vivienda de D. Jesús Luis, al trasladarse la parte apelada a vivir a la casa del Sr. Adrian y advertir la influencia que el demandante pretendía ejercer sobre la persona y patrimonio del demandado, hasta llegar a cargar en la cuenta del demandado en Banco Sabadell desde el seguro de vida a seguros de distintos vehículos, que tuvieron que ser devueltos por el demandado; que las obras cuyo pago se reclama no se han ejecutado, aportándose al efecto informe pericial del arquitecto técnico D. Baldomero, advirtiendo cómo las facturas que indica han sido reclamadas por duplicado a ambos hermanos en distintos procedimientos judiciales, otras datan de 2014, antes de la supuesta contratación, concluyendo el perito que los trabajos presupuestados y facturados no han sido ejecutados, aportándose, respecto de los trabajos de jardinería, informe presupuesto de D. Calixto, que cifra en 45 € más IVA frente a los 3.900 € reclamados por la actora.

Establecidos así los términos del debate procesal, la sentencia de instancia dicta el fallo desestimatorio transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en relación con la reclamación amparada en la factura proforma de veintiuno de diciembre de dos mil quince y el 'presupuesto', en el que los trabajos se describen de forma tan laxa que es prácticamente imposible concretarlos, no constando ni firma del demandante ni sello del establecimiento comercial, advirtiendo cómo el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de Lugo es propiedad del hermano del demandado, con exclusión de las facturas anteriores a junio de 2015 en que figura fechada la 'hoja de encargo', las facturas objeto de reclamación en el presente procedimiento y en autos de Juicio Ordinario nº 477/2016 del Juzgado de Primera Instancia N 2 de Lugo, en los que recayó sentencia desestimatoria de fecha 26.07.2016, firme al tiempo de dictarse la sentencia de instancia, así como los trabajos desgranados en la factura proforma NUM002, de fecha 21.12.2015, al reputar no acreditada la realización de los trabajos, sin perjuicio del sobreprecio supuestamente aceptado por el demandado, dada la ausencia de desglose de las tareas que se afirman realizadas en ambas parcelas, planteando simultáneamente la parte apelante reclamación en autos de Juicio Verbal 552/2016 del Juzgado de Primera Instancia N 5 de Lugo frente al demandado en autos por idénticos trabajos a los facturados en la factura proforma.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación D. Raimundo, aduciendo error de hecho y de derecho, que denuncia, pues afirma haber aportado contrato de encargo de realización de obras suscrito por D. Jesús Luis de fecha 25.06.2015, que fue objeto de pericial caligráfica que concluyó que la firma plasmada en el mismo es la del demandado, en el que se contrataba a D. Raimundo con nombre comercial GES&MAN para la realización de trabajos en la residencia de D. Jesús Luis, en los chalets de la CALLE001 nº NUM000- NUM001 de Lugo, sosteniendo que reclama frente al demandado por haber sido quien contrató los trabajos y no frente al hermano del demandado, no tratándose de dos inmuebles independientes sino de un chalet pareado, con dos puertas de acceso, siendo un solo edificio. Afirma que se le contrató la realización de unos trabajos y los realizó, y que ni siquiera se estima el traslado de muebles, resultando irrelevante en qué inmueble se montaron, pues tal cuestión concierne a las relaciones entre hermanos; que los trabajos de jardinería fueron realizados por D. Gines, por encargo del demandante, en los chalets nº NUM000 y NUM001 de la CALLE001, y nada se reclama a D. Adrian, hermano del demandado en autos, y que consta ejecutada la limpieza de los canalones, pues el perito de la parte demandada afirma que están limpios. Finalmente se solicita que no se impongan ni las costas de la instancia ni las de la alzada, aduciendo dudas de hecho y de derecho, atendiendo a los argumentos empleados por la juzgadora para desestimar la demanda, por aplicación de las reglas de la carga de la prueba, así como que se acordó la realización de un informe pericial caligráfico.

La parte apelada se opone, argumentando la corrección de la sentencia impugnada.

Segundo.- En el caso de autos, la parte actora pretende el precio por la realización de unos trabajos que afirma ejecutados en la propiedad del demandado, chalet con nº NUM001 de la CALLE001 de Lugo, y de un tercero, que es el hermano de la parte demandada, sita en el nº NUM000 de la expresada calle, a virtud del documento fechado el 25.06.2015, aportado con la demanda de juicio ordinario, que fue objeto de pericial caligráfica, que concluyó que la firma plasmada en el mismo es la del demandado, en el que se contrataba a D. Raimundo con nombre comercial GES&MAN para la realización de trabajos en la residencia de D. Jesús Luis en los chalets de la CALLE001 nº NUM000- NUM001 de Lugo.

No se acepta la supuesta unidad del inmueble, pues se trata de dos viviendas independientes, propiedad de dos personas diferentes, y en tal sentido la información catastral aportada por el perito de la demandada en su informe.

La parte apelante alega error en la sentencia como motivo de apelación, el cual debe ser rechazado pues, en el caso de autos, se constata cómo la jueza de primera instancia explica de una forma razonada y razonable su decisión, que debe confirmarse, no resultando atendible el supuesto error en la valoración de la prueba invocado, compartiéndose las conclusiones alcanzadas en la resolución impugnada.

El examen de la documentación aportada y el visionado del CD de la vista, nos llevan a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Respecto de dicha valoración de la prueba recuerda, por ejemplo, la SAP de Cáceres nº 27, de 15 de enero de 2018, que ' debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , de julio de 1990 y3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente'.

La prueba practicada en la instancia fue minuciosamente examinada en la sentencia recurrida desde una clara objetividad interpretativa, que es evidente que está muy alejada de la propia interpretación subjetiva y claramente parcial de la parte apelante. No se debe olvidar por la parte recurrentes que, en la alzada, lo que se examina es si el juzgador de instancia en la valoración probatoria que realiza ha incurrido en un error manifiesto y grave, 'error grosero' que llama la jurisprudencia o si, admitiendo varias interpretaciones la constancia probatoria, se ha escogido aquella que más se aleja de la realidad y del sentido común en relación a la voluntad contractual y a la normativa legalmente establecida al efecto.

La Sala, después de haber examinado con no menor atención que la prestada por la juzgadora de instancia la prueba practicada en autos, no puede por menos que acoger las decisiones tomadas por aquélla en su valoración por considerarlas acertadas en lo relativo a desestimación de la demanda en la que se dedujo pretensión de condena pecuniaria e imposición de costas procesales conforme al criterio de vencimiento objetivo.

Así, examinado el documento cuya copia obra a folio 42 de las actuaciones, se constata cómo en el mismo no se describen los trabajos que se presupuestan, lo que dificulta el control en la ejecución, y así se recoge:

'D. Jesús Luis, DNI NUM003 y residente en CALLE001 nº NUM000- NUM001 de Lugo contrata a Raimundo con DNI NUM004 con domicilio social en Anduriñas nº 12 Lugo con nombre comercial GES&MAN (grupo DISFOR) para la realización de trabajos en la residencia de D. Jesús Luis en los chalets de la CALLE001 nº NUM000- NUM001 de Lugo para lo cual encarga las labores a detallar:

Trabajos en jardín 3.300

Trabajos limpieza paredes 1.900

Limpieza a presión escaleras 950

Trabajos de pintura incluye materiales 6.850

Limpieza de garaje 1.200

Reparaciones en tejados 1.500

Limpieza canalones 300

Traslado de muebles varios 1.450

Pintado caseta jardín 2.500

Impermeabilización y antideslizamiento suelo 2.350

Poda setos 750

Chalet nº NUM001 trabajos varios limpieza, colocación y montaje de muebles 2.750

Limpieza fachadas 2.100

Por lo que D. Jesús Luis acepta el presente presupuesto y autoriza a D. Raimundo a realizar el mismo otorgándole el número de cuenta para su correspondiente pago NUM005, por lo cual autoriza y firma el presente contrato que se facturará a principios de enero de 2016 aplicándosele el IVA correspondiente, siendo el total del presupuesto 27.900 + 5.859 € = 33.759 €.

Nota: D. Jesús Luis contrata un mantenimiento de sus propiedades en CALLE001 NUM000- NUM001 por un período de 6 años en el cual se compromete el contratista a mantener en perfecto estado por un importe anual de 720 € que será abonado en la cuenta anteriormente citada, en caso de impago se resolverá en los Tribunales de Lugo haciéndose cargo de los gastos ocasionados el contratante, el cual reconoce a su vez la deuda contraída con D. Raimundo'

No cabe desconocer el extraño documento que se pretende presentar como contrato de arrendamiento de obra, en el que el contratante, antes incluso del inicio de la ejecución de los trabajos presupuestados -los cuales no se concretan más allá de lo transcrito, lo que imposibilita prácticamente controlar si han sido ejecutados y la extensión de los mismos-, incluye un reconocimiento de deuda anterior a la ejecución de los trabajos presuntamente presupuestados.

Se reclama el importe de la factura proforma NUM002, de fecha 21.12.2015, obrante a folio 53, correspondiente a trabajos que se indican ejecutados en CALLE001 NUM000 de Lugo, consistentes en:

Trabajos en jardín 3.300

Trabajos limpieza paredes 1.500

Trabajos limpieza fachada 1.900

Limpieza a presión escaleras 950

Trabajos de pintura 6.850

Limpieza de garaje 1.200

Reparaciones goteras en tejados 1.500

Limpieza canalones 300

Otros (traslado de muebles etc) 1.450

Pintado caseta jardín 2.500

Poda setos 750

Chalet nº NUM001 trabajos varios limpieza, colocación y montaje de muebles 2.750

Limpieza fachadas 2.100'

El contrato de obra se define en el artículo 1544CCivil como aquel contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto. La finalidad del mismo no es la actividad en sí sino el resultado de dicha actividad, de ahí que pueda definirse como aquél por el que una persona (contratista o empresario) se obliga respecto de otra (comitente) mediante precio, a la obtención de un resultado, al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la reglares perit dominoy con lo preceptuado por los artículos 1588 a1600 del CCivil, diferenciándose entre:

Contratista, que se obliga a ejecutar la obra (el artículo 1546Código Civil lo denomina arrendador)

Dueño de la obra: el que percibe o se aprovecha de las obras realizadas (o comitente en la terminología que utiliza el Código Civil aunque el artículo 1546CCivil lo denomine como arrendatario).

Ejecutor de la obra.

Mientras que los elementos reales son la obra y el precio, tal y como se deriva del artícu lo 1544 del Código Civil. La obra es el resultado (la obra ejecutada y concluida), que podrá ser bien la creación o bien su modificación o su reparación. El precio, de conformidad al artícu lo 1544 del CCivil, ha de ser cierto, y de ordinario consistirá en una cantidad de dinero, aunque también podrá consistir en otra cosa o en otro servicio u obra. En cuanto a la certeza del precio no precisará que se concrete de antemano o en el momento de celebrar el contrato, pues podrá determinarse con posterioridad, pero lo que precisa es que sea determinable, es decir, podrá ser el que resulte de la obra ejecutada, puede venir determinado por tarifas oficiales o colegiales o por dictamen pericial, por el uso o la costumbre, y en último caso, por resolución judicial. Se puede convenir que la obra se 'ajuste a tanto alzado', no susceptible de ulteriores alteraciones, salvo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario (artícu lo 1593 CCivil); o bien puede dividirse la obra según las 'piezas' que se vayan ejecutando, cuando la obra se componga de diversas partes separadas e independientes entre sí, en la terminología legal por 'piezas o por medida' (artícu lo 1592 CCivil).

El contenido fundamental del contrato de ejecución de obra en torno al cual giran los demás efectos del contrato es larealización por el empresario de la obra pactada, con el consiguiente pago, y de tal contenido de derivarán tanto los derechos y obligaciones de las partes, como de los terceros relacionados con la obra, pues los derechos del contratista se corresponden con las obligaciones del dueño de la obra, y viceversa. El principal derecho del contratista será recibir el precio que se hubiera convenido, en la forma y tiempo pactado, y de no haberse establecido se deberá pagar a la entrega de la obra (artícu lo 1599 Código Civil). Al contratista incumbe en todo caso, realizar la obra de conformidad a lo pactado, y en todo caso, la obra se realizará correctamente. Mientras que al dueño de la obra corresponde el deber de cooperación, conforme al principio general de la buena fe del art. 1258 del CCivil, la recepción de la obra y pago del precio en la cuantía y tiempo convenido, lo que se llevará a cabo según el sistema que se haya establecido entre las partes, por lo que cabe distinguir: por ajuste o precio alzado, por piezas o medidas o por administración, a través de las denominadas certificaciones de obra.

En el caso de autos, una vez emitido el informe pericial caligráfico que concluye la autenticidad de la firma plasmada por el demandado en el documento fechado el 25.06.2015, hay que concluir que hubo un cierto acuerdo de voluntades a cuya virtud del presupuesto aportado, por el cual se encomendó al demandante la realización de una serie de trabajos en la morada del demandado, sita en el nº NUM001 de la CALLE001 de Lugo y en la vivienda propiedad del hermano de éste sita en el nº NUM000. Pero no cabe desconocer los términos del documento en cuestión, en el que el dueño de la obra, efectúa un reconocimiento de deuda anterior a la ejecución de los trabajos presuntamente presupuestados ysiendo el total del presupuesto 27.900 + 5.859 € = 33.759 €.

La parte apelante pretende acreditar la realización de los trabajos presupuestados con la factura proforma NUM002, de fecha 21.12.2015, obrante a folio 53, las facturas correspondientes a adquisición de material y las testificales del amigo del demandante y de la persona que afirmó haber ejecutado los trabajos de jardinería reclamados por importe de 3.300 €. Pero, en particular de la documental y pericial unidas a las actuaciones, surgen varias consideraciones que obstan a reputar acreditada la ejecución de los trabajos como pretende la parte apelante al denunciar el supuesto error en la sentencia de instancia:

El hecho de que no se aporte una factura sino una factura proforma determina que, al tratarse de un documento que se emite con carácter previo a la factura definitiva, nos sitúa ante una especie de oferta comercial que se ofrece a un cliente, de forma similar a un presupuesto. La factura proforma contiene los datos de la mercancía o los servicios prestados al cliente, así como su precio y los impuestos que le son aplicables ( IVA , retención IRPF), conteniendo toda la información que figura en la factura definitiva pero, a diferencia de ésta, no tiene validez a efectos fiscales ni contables, pues la factura proforma no vincula a las partes hasta que no haya sido aceptada por el cliente. Dado que la factura proforma carece de validez fiscal y contable, no se declara ni liquida en Hacienda y tampoco puede usarse para recuperar el IVA frente a clientes que están en concurso de acreedores, no incluyéndose dentro de la contabilidad de la empresa. De hecho, no cabe exigir el pago de una factura proforma, limitándose la misma a acreditar la existencia de una relación comercial y la propuesta de condiciones de venta que se han ofrecido. Y tal extremo ha de ponerse en relación con la emisión de otras facturas posteriores por idénticos trabajos a los reclamados en el presente procedimiento, y a los que se puso un precio distinto, como a continuación se expondrá. La principal diferencia entre la factura comercial y la factura proforma radica en que la factura comercial tiene plenos efectos contables y fiscales y la factura proforma no. La factura comercial ha de presentarse a declaración y liquidación ante Hacienda, tratándose de un documento definitivo que, una vez emitido, no se puede modificar. Por su parte, la factura proforma siendo, como es, un documento provisional o el borrador de una propuesta comercial puede rectificarse o sustituirse por otra sin problemas.

Son factores que no se pueden desconocer en la valoración de la prueba y que condujeron a la juzgadora de instancia a un fallo desestimatorio de la pretensión de condena pecuniaria, y respecto de los cuales la parte actora no ha ofrecido luz, cómo la parte actora reclamó en base a idénticos hechos al hermano del demandado D. Adrian, en autos de Procedimiento Ordinario 477/2016 del Juzgado de Primera Instancia N 2 de Lugo, por obras ejecutadas en el mismo chalet nº NUM000 de la CALLE001 de Lugo en las mismas fechas también con una factura proforma, consistentes en la pintura interior del chalet, limpieza de chimenea, sellado de fisuras, limpieza taller escultura, mover y colocar muebles, impermeabilización y antideslizamiento en escaleras traseras, arreglos varios a petición de cliente, trabajos en habitación superior en base a factura proforma y presupuesto, por importe de 14.278 €.

La sentencia dictada en dicho procedimiento del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Lugo el día 26.07.2016, la cual es firme, concluyó que está acreditado, en base a las dos periciales emitidas en dicho procedimiento, que las obras que se reclamaban en dicho procedimiento al hermano del demandado en autos no se han realizado. También en dicho procedimiento la parte actora propuso un testigo para acreditar la realización de las obras, que afirmó haber observado la ejecución de las obras antes de noviembre de dos mil quince, que fue cuando se elaboró el presupuesto. Se hace notar por la juzgadora en dicha resolución cómo las facturas que se reclamaban en dicho procedimiento, a fin de justificar la realización de los trabajos que se reputó acreditado no se había realizado en el chalet sito en el nº NUM000 de la CALLE001 de Lugo, se utilizaron por el mismo demandante para acreditar la realización de los trabajos que se reclaman en el presente procedimiento frente al aquí demandado, no habiendo ofrecido explicación alguna al respecto, guardando un ominoso silencio, y pretendiendo justificar supuestos distintos trabajos con idénticas facturas. Y así se observa cómo las facturas emitidas por SUMINISTROS LA RONDA por diverso material E 15/595, J 15/3651, J 15/3713, J 15/4336, J 15/4371 y J 15/4549 se emplearon para justificar la realización de trabajos objeto de la factura frente al hermano del aquí demandado en otro procedimiento, trabajos que se reputó acreditado que no se habían ejecutado, aquietándose la parte actora.

Asimismo la parte actora promovió a medio de escrito presentado el 03.03.2016, petición inicial de Juicio Monitorio 552/2016 del Juzgado de Primera Instancia N 5 de Lugo, en el que reclamaba, en base a idéntico presupuesto fechado en junio de 2015 y a factura pro forma NUM006 fechada el 02.03.2016 el ' mantenimiento de casa desde julio a diciembre del 2015 inclusive', por importe de 3.000 €, cuando idénticos trabajos estarían comprendidos en la factura proforma NUM002, de fecha 21.12.2015, en base a la cual reclama en el presente procedimiento. Es decir, la parte actora habría generado una segunda factura por trabajos ya comprendidos en la factura que empleó para la petición inicial de juicio monitorio que derivó en el presente procedimiento, promoviendo un nuevo procedimiento judicial del que, tras la oposición de la parte demandada, desistió. Tampoco se ofreció explicación alguna por la parte actora a la duplicidad de facturas proforma para la facturación de idénticos trabajos, con distinto precio y reclamaciones judiciales simultáneas. En todo, caso resulta llamativo que se emita una nueva factura facturando idénticos trabajos y además con distinto precio.

Asimismo consta acreditado cómo la parte actora intentó cargar en la cuenta de la parte demandada tanto un seguro de vida como los seguros de varios vehículos.

Finalmente, consta plenamente acreditada la no ejecución de trabajos por los cuales ha facturado, a la luz del informe pericial y reportaje fotográfico comprendido en el mismo, pues:

No se especificó en qué consistieron los trabajos de jardín, pero su estado es descuidado, no se aprecia que se hayan realizado trabajos de mantenimiento (Fotos 2,3,4 y 5 del informe pericial de la parte demandada que huelga cualquier otro comentario). Se practicó, a instancia de la parte apelante, testifical de Don Gines para justificar la realización de dichos trabajos de jardinería, manifestando el testigo que los había acometido en la vivienda nº NUM000, para después afirmar que los realizó indistintamente en los chalets nº NUM000 y NUM001, y manifestó que tales trabajos consistieron en haber acondicionado el frontal de la acera, podar una palmera y retocar los mirtos y un árbol al lado del garaje, pese a que dichos elementos no existen en la vivienda nº NUM001 propiedad del demandado en autos. Si bien el testigo refirió cobrar 120 € al día y que tales trabajos le llevaron mes y medio, incluido el lavado e impermeabilizado del suelo objeto de la foto 7 del informe pericial de la parte demandada, aunque la propia parte actora reconoció no haber ejecutado dicha partida de impermeabilización presupuestada. Finalmente, difícilmente puede reputarse acreditado la realización de trabajos por 3.600€ a la vista de las fotografías, sin entrar en el evidente sobrecosto frente al presupuesto elaborado por el testigo que compareció a la vista y valoró dichos trabajos de jardinería en 45 € más IVA. Pese a las alegaciones de la parte actora, que en el presente procedimiento pretende incluso que los dos chalets de los dos hermanos constituyen un único inmueble, lo cual resulta contradicho por la realidad de los propios inmuebles y respectivos titulares dominicales, lo cierto es que no se describen los trabajos de jardinería a acometer, pero las imágenes permiten constatar la no realización de los mismos. Nótese que se habrían reclamado por la parte actora al hermano del demandado D. Adrian 3.630 € por mantenimiento mensual de la zona ajardinada y vivienda del chalet nº NUM000 de la CALLE001 que la juzgadora de instancia reputó que tampoco había sido realizado. Así pues ninguna prueba hay de realización de trabajos de jardinería por haberse establecido así como hecho probado en sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia N 2 de Lugo, ni en el presente procedimiento, a virtud del informe pericial aportado por la demandada y reportaje fotográfico contenido en el mismo.

Respecto de los trabajos de limpieza de paredes, tampoco se indica qué paredes fueron objeto de dichos trabajos de limpieza, consignándose, a diferencia del presupuesto, un apartado correspondiente a fachada, de donde cabe inferir que se refiere a las paredes interiores de la vivienda. Pero las fotografías de las paredes permite constatar que se pintaron conjuntamente hace años, habiéndose empleado para ello la misma pintura y color siendo su estado de conservación el propio del paso del tiempo, observándose ligeros desconches y erosiones en la misma. (Fotos 23 a39 del informe pericial de la demandada). Es decir, no se observa trabajo de limpieza de los paramentos verticales que, no obstante, se presupuesta de forma tan lacónica.

No se indica en qué consistieron los trabajos de limpieza de fachada, pero, a la vista del estado de la fachada, no se aprecia que se hayan realizado recientemente trabajos de limpieza ni de pintado, según informa el perito de la demandada y se observa en las fotos 1,10, 11, 12, 13 a 18 del informe pericial de la parte demandada. Así decae el testimonio a instancia de la actora, pues difícilmente cabe compatibilizar la limpieza de la fachada con una hidrolimipiadora Karcher con el estado de la fachada, contradiciendo aquel testimonio las fotografías aportadas por el perito de la parte demandada.

Las fotografías de las escaleras y su estado actual de limpieza no permiten acreditar la realización de las labores de limpiado, no habiendo practicado prueba al respecto la parte actora (Fotos 8y 9).

Respecto de los trabajos de pintura, no se recogen en la documentación aportada datos que puedan indicarnos ni el tipo de pintura ni en qué partes de la vivienda se ha aplicado, si bien ya la vista tanto de los paramentos interiores como de las fachadas, se observa que la pintura lleva años aplicada, existiendo pequeños desconches y erosiones así como manchas de filtraciones de agua a través de la cubierta en paramentos interiores o polvo y manchas en las fachadas e incluso no se aprecian las típicas marcas de pintura en los cables grapados a las mismas.(Fotos 23 a 39 y 1, 10, 11 y 12). Otro tanto se concluyó en el procedimiento del que conoció el Juzgado de Primera Instancia N 2 de Lugo frente a la reclamación del demandado en autos, en el que se concluyó como hecho probado la no realización de pintado alguno en la vivienda sita en el n NUM000.

Dado que la vivienda no dispone de garaje, evidentemente los trabajos de limpieza de garaje no se han podido realizar, careciendo de sentido su inclusión tanto en el presupuesto como en la factura.

Respecto de la reparación de goteras del tejado, en la habitación situada en la parte anterior izquierda de la planta alta, se observan manchas producidas por filtraciones de agua procedentes de la cubierta, si bien se aprecia que su reparación no es reciente (Foto39).

Si bien los canalones se encuentran limpios, no ha acreditado la actora que haya sido quien ha ejecutado tales labores de limpieza de modo alguno.

El apartado tildado ' otros (traslado de muebles etc)',aunque se rubrica así en la factura proforma NUM002, de fecha 21.12.2015, obrante a folio 53, dando a entender que se trató de traslado de mobiliario y otras labores, la propia parte actora finalmente pretende que dichos trabajos se limitaron al traslado de unos muebles desde Pol a una de las viviendas de la CALLE001. Se desconoce el motivo por el que la propia parte actora, al emitir la factura optó por recoger ' otros', englobando trabajos de mudanza y otros trabajos desconocidos bajo la fórmula 'etc' para finalmente pretender que tal apartado corresponde en exclusiva con la mudanza de unos muebles sin montaje, que pretende justificar con una testifical. Pretender justificar la realización de dichos trabajos a través de la testifical del amigo del demandante D. Narciso y de D. Gines, afirmando que fue el amigo del demandante quien ejecutó materialmente la mudanza, en julio de 2015 a 'una vivienda grande y por la parte de detrás un edificio grande, no recuerda si tenía dos puertas, y casualmente observó al testigo don Gines podando unos setos en el lugar, si bien el chalet propiedad del demandado a que se refiere la factura NUM002, de fecha 21.12.2015 que se reclama en el presente procedimiento carece de setos (Fotos 2 a 5 del informe pericial de la parte demandada).

En cuanto al supuesto pintado de la casita del jardín situada en el patio trasero no sólo no se ha pintado recientemente sino que además su pintura se encuentra en mal estado. (Fotos 19 a22 del informe pericial de la parte demandada).

También se factura la poda de setos cuando no existen setos en la parcela del peticionario(Fotos 2a 5).

En conclusión, los trabajos facturados no consta acreditado que se hubiesen realizado por el demandante ni en la propiedad del demandado ni en la propiedad del hermano del demandado, habiendo emitido la parte actora una segunda factura proforma respecto de parte de dichos trabajos que reclama en el presente procedimiento, fijando un precio distinto por los mismos, que motivó el juicio verbal del que desistió ante el Juzgado de Primera Instancia N 5 de Lugo. Al mismo tiempo, para justificar la realización de trabajos que reclama en el presente procedimiento, aportó facturas que también empleó para justificar otros trabajos distintos que reclamó al hermano del demandado y que en el correspondiente procedimiento también se reputó acreditado que no había ejecutado.

No se constata error en la sentencia apelada, cuando concluye que la parte apelante no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, pues el artículo 217 de la LECivil recoge las reglas del onus probandi, en su doble función de regla de juicio o expediente formal de decisión, en su apartado 1°, y de norma destinada a las partes para que conformen a priori su estrategia y configurada como carga procesal, en el artículo 217.2 y 3, con carácter subsidiario 'para el problema de la falta de la prueba', trazo de subsidiariedad que fue constantemente destacado por la jurisprudencia, que destaca que la aplicabilidad de la carga de la prueba es ante la inexistencia de certeza judicial (vid. SSTS de 31 de diciembre de 1.997, fundamento jurídico 1°, de 24 de noviembre de 1.998, fundamento jurídico 5 ° y de 8 de marzo de 1.999, fundamento jurídico 3°, entre otras). Conforme al señalado artículo 217 de la Ley Procesal , son las partes las que tiene la carga procesal de promover la actividad probatoria, en cuanto imperativo fundado en su propio interés, de forma que su desatención genera el riesgo procesal de que sus pretensiones o resistencias no encuentren amparo en la resolución judicial que pone fin al conflicto judicializado, siendo libres las partes de proponer los medios de prueba en orden a la consecución de la convicción psicológica del juzgador sobre los hechos por ellas afirmados, derecho de las partes para proponer los medios probatorios pertinentes para su defensa ( artículo 24 de la Constitución ), que es un imperativo de su propio interés, que entra dentro de la estrategia procesal de las partes, por lo que de ellas depende su ejercicio, encontrándose estimulada, sin duda, por la carga de la prueba en cuanto regla de juicio.

Por lo tanto, de conformidad con las reglas expuestas, le corresponde al actor probar los hechos de los que se deriva el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones por él ejercidas, en este caso, tanto el acuerdo negocial como, en particular, la realización de los trabajos que facturó, pues es la principal obligación del contratista. No acreditada la realidad de dichos trabajos, en particular a la luz del informe pericial y fotografías contenidas en el mismo, en relación con la documental en base a la cual acciona la parte apelante y el propio proceder procesal de la parte actora, formulando reclamaciones frente al demandado en base a distintas facturas con coincidencia en los trabajos facturados , consignando además un precio distinto en la factura proforma NUM002, de fecha 21.12.2015, frente al consignado en la factura procede que emitió posteriormente el 03.03.2016, se reputa correcta la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia que condujo a la desestimación de la demanda. En consecuencia, decae el recurso de apelación, confirmando la resolución apelada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante, no apreciándose dudas que alteren su imposición conforme a criterio del vencimiento objetivo ( art. 398 de la LECivil).

Alega la parte actora dudas de hecho y de derecho, así como que el informe pericial caligráfico confirmó la autoría de la firma del demandado. Respecto de esta última alegación, no modifica el pronunciamiento de costas de la instancia, ni en la apelación, pues tal cuestión está regulada en la LECIvil, en art. 326. 2 LECivil, que dispone:

Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

Por su parte, el art. 320.3LECivil establece, para los supuestos en que de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, que las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros. En consecuencia, dicho incidente de impugnación de autenticidad tiene previstas las consecuencias en materia de costas, pero no se extrapolan al pronunciamiento de costas de la instancia.

Así pues, en principio, hay que partir de la base de que cada uno de los litigantes habrá de abonar los gastos que vayan surgiendo a su instancia durante la sustanciación del proceso, proveyendo para ello de fondos a sus representantes jurídicos si bien la Ley va establecer la posibilidad de que uno de los litigantes se resarza de los gastos que el juicio le ocasionó, haciendo repercutir en el contrario los desembolsos efectuados. Nos encontramos, entonces, ante lo que se denomina condena en costas, pronunciamiento judicial del que surge un crédito a favor del litigante vencedor que, al recogerse en una resolución judicial, constituye un título ejecutivo para proceder a su exacción, en su caso, por la vía de apremio.

Con respecto a la fundamentación de la condena en costas se han seguido al respecto diversas teorías:

Teoría de la pena: Constituye la explicación más antigua de la condena en costas, según la cual la misma se debería imponer como sanción a aquella de las partes, que abusando del proceso, litigó con mala fe (dolo), promoviendo juicios carentes de razón que los justificase.

Teoría del resarcimiento: La condena en costas se justificaría por la obligación de resarcir al litigante contrario por la actuación maliciosa o temeraria llevada a efecto al promover un injustificado proceso. Su fundamento se encontraría en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art 1902 del CCivil. Fue ésta la doctrina que estuvo vigente en nuestro Derecho hasta la Reforma Urgente de la LEC de 1881, por la Ley 34/84, de 6 de agosto.

Teoría del vencimiento: Conforme a la misma las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina ' victus victori'( SSTS 29 de octubre de 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 entre otras muchas).

La LEcivil sigue el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394, al que remite el art. 398 para el caso de la apelación, señalando el primer inciso que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones, si bien el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial (vid STS 191/2017, de 16 de marzo, entre otras), de forma que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (artº 394.2).

NOobstante, el juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho (art. 394.1). En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991). Sería el caso de lo que, en las fuentes romanas clásicas, se denominaba 'anceps causa' o causa con dos cabezas, en los que la solución de la litisse ofrece oscura y dudosa para el juez que, en tales condiciones, carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La STS núm. 798/2010, de 10 de diciembre, señala que: ' El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

En todo caso no pueden los órganos jurisdiccionales apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del ' onus probandi', que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

Y así, la función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LECivil), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

La apreciación de tales dudas de hecho o de derecho, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Efectuadas las anteriores consideraciones, como ya ha indicado en varias ocasiones esta sala, el principio del vencimiento objetivo en materia de costas constituye una regla general a la que se excepciona para supuestos concretos y debidamente motivados la posibilidad de la no imposición de costas a pesar de la desestimación de las pretensiones planteadas en el supuesto de la existencia de dudas de hecho o derecho en el caso enjuiciado que así lo justifiquen, dudas que en el presente supuesto no concurren, al menos con los elementos probatorios aportados por la demandante y aquí apelante, por las razones desgranadas en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los tribunales D. ª NEREIDA GARCÍA VILAR, en nombre y representación de D. Raimundo, contra la sentencia nº 184/2020, con fecha 11 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N 4 de Lugo, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446/2016, que se confirma.

Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la LECivil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.