Sentencia Civil Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 424/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00045/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 45/2010

En PONTEVEDRA, a cuatro de Febrero de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de juicio verbal nº 244/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín (Rollo de Sala número 424/2009) en el que son partes como apelante: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES VIVENGAL, S.L., que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Rosario Castro Cabezas; y como apelados: EXCAVACIONES MORRAZO, S.L., que se personó en esta instancia representada por el Procurador D. Senén Soto Santiago; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Pedro Antonio López López; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de octubre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Estimo parcialmente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Montes en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 y condeno a Promociones y Construcciones Vivengal SL a pagar la cantidad de 2.775 euros más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda, con absolución de la codemandada Excavaciones Morrazo. Las costas se imponen en la forma determinada en el fundamento jurídico sexto".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Promociones Vivengal, SL, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ; no formulándose oposición al recurso ni impugnación de la sentencia por Excavaciones Morrazo, S.L..

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 17 de septiembre de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los sustanciales contenidos en la impugnada respecto a la declarada responsabilidad de la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES VIVENGAL, SL.

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó en parte la demanda de juicio verbal interpuesta, en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000 de Bueu (Pontevedra), absolviendo a la entidad EXCAVACIONES MORRAZO, y condenando con costas a la promotora codemandada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES VIVENGAL, SL a pagar a la autora la cantidad principal de 2.755 euros, como consecuencia de fisuras recibidas por el edificio con ocasión de trabajos constructivos desarrollados en solar contiguo, en fundamental aplicación de arts. 1.902 y 1.903 CC, y 394.1 LEC.

Pretende en la alzada la promotora condenada la exoneración de responsabilidad, aduciendo prescripción, inexistencia de responsabilidad extracontractual por improbarse nexo causal, incorrecta interpretación del art. 1.903 CC , e indebida imposición de costas.

SEGUNDO.-En el marco de responsabilidad regulado en los arts. 1.902 y 1.903 CC reiterado criterio jurisprudencial admite la denominada "solidaridad impropia" por necesidad de salvaguardar el interés social en casos de responsabilidad extracontractual con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, de forma que, cuando no es posible individualizar comportamientos y responsabilidades, es dable dirigirse contra cualquiera de los obligados, sin necesidad de demandar a todos -SS. TS. 28.2.1983, 26.6.1984, 29.6.1990 y 28.2.1992 , así como SS. AP Pontevedra (Secc.2ª) 14.5.2002 y (3ª) 12.5.2006 -.

Respecto a la promotora, cabe incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestra existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no considera como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el art. 1.903 CC , sino como una responsabilidad derivada del art. 1.902 por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista -SS. TS. 18.7.2005, 7.12.2006 y 25.1.2007 .-

Sobre la base normativa de la LOE (art. 9.1 ), el ámbito propio de la promotora incide en sus facultades de elección y vigilancia en la obra. No es un mero particular que ocasionalmente contrata la ejecución de una obra. De ahí que su responsabilidad por daños causados a un tercero es directa, al derivar de culpa "in eligendo" o "in vigilando", lo que crea un vínculo de solidaridad entre todos aquellos a quien alcanza -SS. TS. 22.6.1988, 29.6.1990 y 11.3.1996, citadas en SAP Madrid (Secc. 25) 3.7.2009 -.

Como se encarga de recordar SAP Pontevedra (Secc. 6ª) 30.1.2007 , la promotora está vinculada a todo el proceso productivo y, por consiguiente, a todas sus fases. Aun más, el hecho de organizar todo ese proceso, con sus fases sucesivas, a veces ejecutadas por empresas diversas, hace que asuma la condición de coordinadora de toda esa progresión constructiva. Los daños a terceros tienen su origen en una actividad empresarial para la cual la demandada dispone de medios y procedimientos, recursos humanos y materiales, principales y accesorios y, en definitiva, pone en juego una actividad plural, coordinada y convergente a la consecución del objetivo propio de su fin comercial. Ello sin dejar de ponderarse la evolución doctrinal y jurisprudencial a la hora de interpretar el art. 1.902 , que partiendo del reproche personal desemboca en la imputación patrimonial, con aplicación de teoría de distribución de riesgos, y ampliación del concepto de culpa en derivada prevalencia del principio de responsabilidad objetiva o por riesgo (SS. TS. 8.11.1990, 31.12.1996, 5.7.2001 y 2.4.2004 ).

TERCERO.- Atendidas las alegaciones de las partes y revisada la prueba practicada en alzada, deberá confirmarse el pronunciamiento declarativo de responsabilidad extracontractual contenido en sentencia respecto a la promotora apelante, habiéndose acreditado, con carácter principal, que los trabajos constructivos realizados a partir de junio de 2005, bajo coordinación y presencia de la recurrente en solar contiguo a la actora, produjeron fisuras en el edificio por importe -indiscutido- de 2.755 euros (f.44 ratificado).

Se ofrece esencial la pericial del Arquitecto técnico Sr. Sergio -documentada a fs- 41 ss., sometida a ratificación y contradicción en juicio, y no desvirtuada mediante testifical o pericial en contrario- al concretar, después de insistentes preguntas del letrado de la promotora, que los daños derivaron de la "excavación y construcción" del edificio colindante, habida cuenta la localización de las fisuras en zonas medianeras al solar construido, y teniendo en consideración las características y funcionamiento de los materiales y la formación de las grietas, de origen constructivo. Explica el origen de las fisuras en fase de excavación y coetánea cimentación del proceso constructivo, y reitera con firmeza que, según su criterio técnico, los daños pudieron producirse al construir, una vez ejecutada la excavación.

La documental demuestra que los trabajos de construcción se desarrollaron entre junio y septiembre de 2005 (facturas aportadas en juicio, a fs 205 a 207), que a principios de junio de 2005 no presentaba daños el inmueble (según amplio reportaje fotográfico incorporado a documental notarial con la demanda, a fs. 62 ss), y que, contestando requerimiento de la Comunidad, la promotora impugnante emitió escrito en el que no discutió la realidad "de los daños ocasionados por la construcción de nuestro edificio colindante", proponiendo traslado de la valoración de dichos daños a su aseguradora para el pago (f.53).

La valoración judicial de la prueba pericial no es errónea ilógica o arbitraria, acomodándose a normas de común experiencia y de sana crítica, con respeto de lo dispuesto en el art. 348 LEC .

CUARTO.-Entrando a contestar puntuales argumentos recurrentes, procederá reafirmar la desestimación de la prescripción excepcionada con invocación de art. 1.968.2 CC. Lo afirmado en hecho segundo de demanda -en el sentido de que las fisuras se detectaron en fase de excavación y "fueron posteriormente aumentando" - es fielmente corroborado por el perito Sr. Sergio en juicio, que comprobó el avance del daño en visitas sucesivas, concretando la terminación de la formación en marzo de 2007, dirigiéndose burofax reclamatorio a la promotora en junio de 2007 (f.52) y presentándose demanda el 5.5.2008. Tratándose de daños continuados, conforme a consolidado criterio jurisprudencial, el cómputo inicial del plazo prescriptivo (arts. 1.969 y 1974 CC ) operará desde la producción del definitivo resultado -por todas, SS. TS. 10.3.1989, 24.1.1990 y 5.6.2003-, que, como se dijo, tuvo lugar en el caso enjuiciado en marzo 2.007 .-

De la pericial y documental estudiadas en el anterior fundamento se deduce con claridad la concurrencia de nexo causal entre las fisuras y los trabajos de "excavación" y construcción", indudablemente supervisados y coordinados -a tenor de la mentada documental admisiva obrante a f. 53- por promotora que, como empresaria, despliega, en propio beneficio, actividad generadora de riesgo, por lo que, de acuerdo a los principios "ibi emolumentum ubi onus" y "cuius commoda, eius incommoda", deberá recibir reproche por culpa "in eligendo" e "in vigilando", y asumir las consecuencias de los daños causados a terceros extraños a la explotación y sus beneficios, conforme a arts. 1.902 y 1.903 CC . Ello resulta compatible con la indiscutida contratación de Arquitecto, Arquitecto Técnico y empresas excavadora y constructora, cuando se ha probado la función empresarial, coordinadora, y cuando dicha promotora realizó mínimo esfuerzo probatorio en orden a demostrar medidas de seguridad y demás actuaciones tendentes a evitar la producción del daño, renunciando a recabar testimonio de los Directores Técnicos de la obra y, fundamentalmente, a proponer prueba pericial, en evidente dejación de la carga probatoria que le impone el art. 217.3 LEC respecto a la particular responsabilidad extracontractual estudiada. Dicha precariedad probatoria descartará la aplicación de la exoneración de responsabilidad reflejada en el último párrafo del art. 1.903 CC . En vano aduce la apelante su obligada absolución basada en la exoneración declarada de la empresa excavadora, cuando resultó probado que las tan repetidas fisuras permanecieron "vivas" desde el verano de 2005 hasta marzo de 2007, es decir, también durante buena parte de la fase de construcción del edificio, encontrándose la promotora vinculada a todas las fases del proceso productivo, y en el marco solidario característico de los arts. 1.902 y 1.903 CC .

No se detectan, por último, "serias dudas de hecho o de derecho" que hagan aconsejable la no imposición de costas de primera instancia a una empresaria que reconoce de principio la causación de un daño perfectamente justificado pericialmente con la demanda, en aplicación de art. 394.1 LEC .

Ni se entra a enjuiciar la responsabilidad de la empresa excavadora absuelta al no formularse recurso por la actora.

Decaerá, en suma, la apelación.

QUINTO.-La completa desestimación del recurso conllevará la imposición de costas de la alzada, según arts. 398.1 y 394.1. LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales María Pardo de Ponte, en nombre y representación de PROMOCIONES VIVENGAL, S.L., confirmar en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 27 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín , con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.