Sentencia Civil Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 981/2012 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 981/2012-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 43/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 45/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 43/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 37 de Barcelona, a instancia de Leopoldo contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 NUM000 BARCELONA y ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leopoldo , con NIF NUM001 , representado por la Procuradora Miriam Sagnier Valiente y defendido por la Letrada Laura Castilla Bas, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 DE BARCELONA, representada por el Procurador Jesús Miguel Acín Biota y defendida por el Letrado Xavier Domènech Linde, y contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., con CIF A-28360527, representada por el Procurador Alejandro Font Escofet y defendida por el Letrado Javier Abad Nadales, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1902 , 1903 y 1910 CC y 553-44 CCC, va dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a los demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona y ZURICH Cía de SEGUROS Y REASEGUROS SA (con quien aquella tiene concertado un seguro 'multirriesgo) a abonar a D. Leopoldo , arrendatario del local sito en los bajos del referido inmueble, la suma de 14.176'05 €, más los intereses. A dicha prtensión se oponen las demandadas: A) ZURICH, alegando: 1) falta de legitimación activa (el actor es arrendatario, debiendo ser el arrendador conforme a los arts. 15542.2 ª y 3 ª, 1559 CC , 21.3 LAU ); 2) falta de legitimación pasiva, en tanto que de la documentación presentada se infiere como responsable Construcciones Santacana Gallego SL, pues el origen de los daños fue la ejecución de las obras (pericial), sin que la Comunidad dirigiese ni controlase dichas obras, ni los operarios de aquella actuasen bajo su dependencia; 3) subsidiariamente pluspetición,aportando informe del arquitecto Sr. Carlos María , que valora los daños, IVA incluido, en 5.641'89 € €. B) La Comunidad de propietarios, negando su legitimación pasiva y pluspetición.

La sentencia de instancia desestima la demanda con expresa imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolució se alza éste por (!) error en la apreciación de la prueba, reiterando que la acción ejercitada es 'la responsabilidad objetiva o por mero riesgo' del art. 1910 CC (existieron daños derivados de filtraciones de agua desde el bajante, elemento común), y la Comunidad debe abonar la reparación de los daños, con independencia de la causa, sin perjuicio de la acción de repetición, así como que nunca prestó su conformidad a los hechos o la causa del siniestro que constan en el informe del perito, sino solo a la realidad de los daños; subsidiariamente, por 'culpa in eligendo' ex art. 1903 CC , cuando, a instancia de la referida demandada, se están valorando unos hechos que son objeto de discusión en otro procedimiento, 'lo que podría dar lugar a sentencias contradictorias', (2) reconocimiento por la Comunidad de los daños, desde un elemento común, y de su obligación de indemnizarlos (al reclamarse en otro procedimiento, podría dar lugar a un enriquecimiento injusto); consecuentemente, responsabilidad de la aseguradora; (3) subsidiariamente, improcedencia de la condena en costas. Consecuentemente, se reproduce prácticamente, en esta alzada, el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Leopoldo es arrendatario del local - que utiliza como despacho - sito en los bajos del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, en virtud de contrato de arrendamiento con Dª Isidora , propietaria, que, además es su esposa, en 1.1.1990 (f. 11 y ss); la Comunidad del referido inmueble tiene concertada con la Cía Zurich una póliza de seguros 'multirriesgos'. 2) la Comunidad contrató los servicios de una empresa Construcciones Santacana Gallego SL para la ejecución de las obras de impermeabilización de la terraza del piso NUM002 , que sin dirección o supervisión técnica, inició las obras, si dar aviso a la Comunidad y por su cuenta y riesgo(lo que no se cuestiona). 3) En agosto 2010 se produjo una inundación en el referido local, causando daños en continente y contenido del mismo (fotografías obrantes a los f. 14 y ss, no impugnadas); dicha inundación tuvo su origen en que los operarios de la empresa constructora citada fueron vertiendo por el desagüe de la terraza, restos de 'lechada' que se iba solidificando en el pie del bajante, hasta que quedó obstruido, de forma que , al echar agua por el bajante, se fue llenando hasta llegar al suelo de la NUM003 planta y, por el forjado, pasó a los pisos NUM003 y segundo (en la misma demanda se parte de que '...los daños...se producen como filtraciones de agua desde un elemento común (el bajante comunitario)...'. 4) La aseguradora demandada rechazó el siniestro. 5) existieron reclamaciones extrajudiciales, vía burofax f. 36 y ss en 18 y 24 de marzo. 5) En autos de juicio ordinario 412/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 55 de Barcelona, a instancia de Construcciones Santacana Gallego SL, la Comunidad de Propietarios contestó a la demanda y formuló reconvención, reclamando el pago de 19.337'62 € (incluyendo los daños al actor y al propietario del 1º 2ª), admitida por auto de 15.11.2011; en la audiencia previa (tuvo lugar en 10.7.2012, con posterioridad a la demanda rectora de este procedimiento), la Comunidad desistióde las reclamaciones sobre elementos privativos (entre ellos, los causados al actor) limitándole a los daños en elementos comunes; en dichas actuaciones se dictó auto de 15.11.2012 (anterior a la formulación del recurso), homologando el acuerdo transaccional por el que se compensaban las deudas reclamadas, con abono por la Comunidad del saldo favorable a Santacana (f. 192 y ss).

TERCERO.-No puede obviarse que el actor aporta con su demanda, Informe pericial a instancia de Zurich del arquitecto Don. Carlos María (f. 19 y ss, 93 y ss), completado con el informe de la Universidad Politécnica, sobre muestra del bajante obstruido, (f. 99) y las fotografías (f. 102 y ss), que excluye la responsabilidad de la Comunidad y que el actor da por reproducido al interesar la práctica de la pericial;

a) Causa de los daños es el atasco u obstrucción a pie de bajante del desagüe en el tramo empotrado en la pared del local bajos, con motivo del cual se fue filtrando hacia el local (durante las obras que se dirán, los operarios fueron vertiendo, de forma sistemática durante varios días los resto de 'lechada', cemento con granulometría fina de arenilla de mármol, utilizada para el rejuntado del embaldosado) por el bajante del desagüe de la terraza

b) Origen, está en las obras de rehabilitación de la terraza del piso ático (impermeabilización) contratadas por la Comunidad de propietarios a Construcciones Santacana Gallego SL dirigidas por la arquitecta Sra. Adelina , iniciadas en agosto

c) siniestro se produce en agosto, fecha indeterminada (todos los que resultaron afectados estaban de vacaciones)

d) inundación parcial, causando daños en parquet y pintura de la pared

e) daños importantes por el tiempo transcurrido entre el siniestro y hasta que los perjudicados volvieron de vacaciones.

f) Es responsable, la empresa constructora que efectuaba las obras de rehabilitación

CUARTO.-Ciertamente, la responsabilidad del art. 1910 es puramente objetiva o por riesgo, afectando exclusivamente al 'cabeza de familia' (titular del derecho que le permite ocupar y ocupación efectiva por el mismo) que habita toda o parte de una casa, por los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma,que, en su caso reaerá sobre el arrendatario ocupante, pero no el propietario (ni la Comunidad) que no dispone de la casa ( STS 4.12.2007 ), lo que no se da en este caso, no resultando de aplicación.

Tampoco resulta de aplicación el 1907 CC, en tanto que los daños no derivan de la ruina por falta de reparaciones necesarias, sino de la intervención o ininterferencia de un tercero

Y establecida la causa, nada tiene que ver con la obligación de la Comunidad de mantenimiento y conservación de los elementos comunes ex art. 553-44

Ciertamente, no parece ser de aplicación el art. 1903.4 CC . El fundamento de éste, se basa en que el obligado ha incurrido en culpa in vigilando o in eligendo, aunque tal fundamento ha variado en el sentido de estimar cada vez más que esta obligación tiene carácter objetivo, por (en el caso de) haberse reservado o le corresponda la vigillancia, intervención, control o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa, y que el acto lesivo, haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable ( STS 2.11.2001 , 18.7.2005 , 3.4.2006 ) a no ser que el deudor obligado por el acto ajeno, pruebe que empleó toda la diligencia normal y adecuada a la situación concreta (de un buen padre de familia, dice el último párrafo). Y aunque los supuestos de responsabilidad civil directa del 1903 CC son taxativos y no admiten ningún tipo de ampliación ( SSTS 30.4.1969 , 10.10.2003 ), se va concediendo mayor amplitud al 1903.pfos.1 y 4 CC a relaciones jerárquicas o de dependencia más o menos intensas, como las de arrendamientos de obras y servicios y de bienes (8.5.1990, 2.7.1993, 5 y 13.10.1995, 3.10.1997, 2.11.2001,...), pero - se insiste - siempre que se le haya reservado o le corresponda a quien se atribuye la culpa, la vigilancia, intervención, control o cierta dirección de los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable ( STS. 3.4.2006 ). Es más, el juez de instancia se basa en la STC 19.7.1993 AC 1307/1993 , respecto del último párrafo del art. 1903 CC (los facultativos actuaron con carácter autónomo, no sometidos a la vigilancia, dirección ni intervención en su actividad por parte del promotor demandado, así la STS 19.2.2007 ), lo que ha de compartirse.

QUINTO.-Ahora bien, en esa evolución interpretativa del art. 1902 CC , se llega a la objetivación de la obligación nacida de acto ilícito valorando el interés social de la víctima y fundamentándose en la doctrina del riesgo y en la del beneficio que supone para quien se aprovecha de la actividad ajena ( SSTS 28.2.1992 , 21.11.1995 : si el autor causó un daño, ello implica culpabilidad, ya que de no haberla habido, no se habría producido el daño, y no cabe prueba en contrario; en la frase 'interviniendo culpa o negligencia', se halla implícita el daño causado, porque si no hubo negligencia no se hubiera producido el daño), sin perjuicio de que se pruebe que se rompió el nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor) o que la causa fue la actuación de un tercero o del propio perjudicado, a lo que ya ya se ha aludido. No existiendo aquel 'control' de quien contrató, pero sí la responsabilidad de los contratados, la 'responsabilidad' del primero, contrariamente a lo que se expone en la resolución recurrida, ha de basarse en la culpa in eligendoen la selección de los mismos, culpa que, más que una responsabilidad por el hecho de otro que pudiera ampararse en el art. 1903 CC o una responsabilidad objetiva pura o por el resultado, es propiamente, una responsabilidad derivada del art. 1902 CC (que solo exige que en la conducta lesiva, solo intervenga 'culpa o negligencia', sin precisar violación de un precepto concreto), por incumplimiento del deber de diligencia en la selección(así, la STS 18.7.2005 ), evento causalmente vinculado a la actuación del demandado que puede ser puesto a su cargo, sin perjuicio de la posibilidad de repetición.

Otra cosa es el alcance de la indemnización, cuya prueba corresponde a la actora: (a) se reclaman en la demanda 14.176'05 € en base a 4 presupuestos y cuatro facturas, todos impugnados de contrario, sin más datos; (b) la misma actora aporta pericial, en que se evalúa la reparación de los daños en 7.124'21 € (que fueron en su momento reclamados via reconvención, por la Comunidad), sin que exista otr prueba contradictoria, por lo que a ésta suma ha de estarse.

SEXTO.-Consecuentemente procede, con estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia, dejándola sin efecto y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Leopoldo , condenar a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona y a ZURICH Cía de SEGUROS Y REASEGUROS SA a pagar, solidariamente a aquél, la suma de 7.124'21 €, más los intereses, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso formulado por D. Leopoldo contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por aquél, condenamos a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona y a ZURICH Cía de SEGUROS Y REASEGUROS SA a pagar, solidariamente al actor, la suma de 7.124'21 €, más los intereses, y sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.