Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 115/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00045/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2014-P

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2013

Recurrente: BANKIA, S.A.

Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ

Abogado: MIGUEL FERNANDEZ BENAVIDES

Recurrido: Rosa , Vicenta , Tomás , Carlos José , Andrea , Juan Ramón , Concepción , Esther , Argimiro (FALLECIDO)

Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, ELADIA RANERA RANERA, PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado: Mª DOLORES PEREZ TEJON, Mª DOLORES PEREZ TEJON, Mª DOLORES PEREZ TEJON , Mª DOLORES PEREZ TEJON , ANA JIMENEZ ZABALLOS, ROSARIO MUÑOZ ALCOLADO , PEDRO HUERTA TROLEZ , PEDRO HUERTA TROLEZ , PEDRO HUERTA TROLEZ

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

D. MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 45/15

En Guadalajara, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Ordinario 476/13, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 115/14, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ BENAVIDES, y como parte apelada: Rosa , Vicenta , Tomás , Carlos José , Andrea , Juan Ramón , Concepción , Esther , Argimiro (FALLECIDO), representado por los/as Procuradores/as de los Tribunales D./Dª JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, ELADIA RANERA RANERA, PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, y asistido por el/la Letrado/a D./Dª Mª DOLORES PEREZ TEJON, Mª DOLORES PEREZ TEJON, Mª DOLORES PEREZ TEJON, Mª DOLORES PEREZ TEJON, ANA JIMENEZ ZABALLOS, ROSARIO MUÑOZ ALCOLADO, PEDRO HUERTA TROLEZ, PEDRO HUERTA TROLEZ, PEDRO HUERTA TROLEZ, sobre Nulidad contractual, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 18 de marzo de 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Argimiro , contra BANKIA, S.A., y se establecen los siguientes pronunciamientos:

Se declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 25 de mayo de 2009 por un nominal de noventa mil euros. Se declara la nulidad de contrato de depósito o administración de valores suscritos también en mayo de 2009. Se declara la nulidad de la conversión obligatoria de participaciones preferentes en acciones de BANKIA SA, por lo que los demandantes deberán proceder a la devolución las acciones recibidas como consecuencia de la conversión. Se condena a BANKIA, SA a reintegrar a los demandantes la suma de noventa mil euros (90.000.-C), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción. No se hace expresa condena en las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKIA, S.A, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 24 de marzo del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia num.2 de Guadalajara que acoge la demanda interpuesta y declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 25 de mayo de 2009 por un nominal de 90000 euros , del contrato de deposito de la misma fecha y de la conversión obligatoria de participaciones preferentes en acciones de Bankia condenando a esta última a reintegrar al actor la suma de 90000 euros mas los intereses devengados deduciendo las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de intereses mas los intereses legales devengados, se alza la demandada que mantiene la caducidad de la acción, y desarrolla a continuación una serie de argumentos para cuestionar la sentencia. Se apuntan los mismos para su ulterior desarrollo, siendo estos la afirmación del cumplimiento del deber de información, la inexcusabilidad del error invocado por el actor y la entrega de la documentación exigible. Se mantiene que se trataba de un contrato de recepción y transmisión de ordenes de compra y ejecución y no un contrato de gestión financiera asesorada, se limito su intervención a la comercialización, no al asesoramiento, añadiendo que la sentencia vulnera las normas sobre la carga de la prueba, correspondiendo al actor probar el error en el consentimiento, que se cumplió con el deber de información, cumpliendo todas las obligaciones derivadas de la legislación vigente y las pautas establecidas en el folleto informativo. No se reproduce la excepción opuesta en la instancia de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que hay que mantener que asume su desestimación, si bien en cualquier caso es un tema ya resuelto por diversas Audiencias Provinciales entre ellas la de Madrid, Sección 19ª, S de 10 Mar. 2014 que parte de considerar que ' La sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera -Caja Madrid, actualmente Bankia - (ver datos referidos a la repetida entidad en cuanto a capital, domicilio, falta de empleados y misma cúspide directiva), de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid, hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid, resaltándose de la documentación que se entrega al cliente el carácter perpetuo de la repetida inversión y las dificultades, obviamente, que comporta el rescate, como luego se vino a demostrar con hechos posteriores, reflejados en todos los medios de comunicación y

2.- Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad matriz, que tiene el 100 por 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid (Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan, según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.' Y concluye mas adelante 'en definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo (LA LEY 1260/1985), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Preferred s.a.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000), pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'- .

SEGUNDO.-El primer punto a examinar es el de la caducidad de la acción. La parte apelante cuestiona el pronunciamiento judicial que considera que la acción no ha caducado. Y es así, porque la acción de nulidad de las órdenes de suscripción litigiosas han caducado y ello por cuanto ha transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de estas órdenes hasta la interposición de la demanda.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 que se reitera en la sentencia dictada en el rollo de apelación 133/2014 diciendo: 'No se comparte tal alegato y ello con fundamento en las distintas resoluciones de otras Audiencias Provinciales -cuyo criterio es compartido por esta Audiencia- que con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pone de relieve que el inicio del cómputo del plazo de caducidad no es el que afirma el apelante, y ello, por las características propias del negocio jurídico entablado entre los litigantes.

Así la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 afirma: 'TERCERO. Igual suerte ha de conllevar la caducidad de la acción dado que la fecha que hay que partir no es la de adquisición de las subordinadas sino la de 21 de marzo de 2012, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años. La Sala debe rechazar el argumento de la parte apelante y volver a reiterar el razonamiento expuesto en la sentencia de 11/7/2011 (Pnte. Sra. Martorell) indicando, 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica delartículo 1301CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende delartículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente elartículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa elartículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en elartículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone elart. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece elart. 1301 del Código Civil.'

Al caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, tal como pretende la parte apelante al decir consumado con la adquisición del producto que pasa al patrimonio del cliente, pues tal inversión tiene una plazo (hasta el 4/7/2022) a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y de gestión (así el abono de cupones de forma anual) y custodia dado el contrato de gestión entre litigantes.'

En este sentido, también se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona sección 13 en sentencia de fecha 25 de julio de 2014 que dice: 'Y respecto a la caducidad el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( SSTS 3.3.2006 , 23.9.2010, 18.6.2012,...); ahora bien, el mismo Tribunal también se ha encargado de precisar ( SSTS 5.5.1983 , 11.7.1984 , 27.3.1989 , 11.6.2003 ,....) que el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La cuestión queda entonces centrada en el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil (la determinación del momento de consumación del contrato cuando confluyen servicios de asesoramiento en materia de inversión en los que la entidad bancaria no ha cumplido su obligación de documentar por escrito lo que en definitiva equivale a una venta o gestión asesorada de valores y se generan, además, los vínculos contractuales propios de la adquisición de participaciones preferentes entre el suscriptor y la entidad emisora), y al respecto, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que

(1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones;

(2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos;

(3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

B) Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

Y esta Sala considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se ha venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.

Pero, además, de considerarse de prescripción, ocurre lo mismo. Conforme a la STS 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28.10.1974, 27.3.1987, 27.2.1997 y 1.2.2002) se trata de un plazo de prescripción (y en el mismo sentido, las de 9.5.2007 y 30.11.2008), aclarando la STS de 11.06.2003 que 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, la SAP Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013 , a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes, que 'a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por moro consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos ... señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de Bankinter, S.A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts 1726 CC y 244 , 245 y 264 del Código de Comercio . No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S.A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S.A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, ... o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre la mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedando completamente cumplidas.

En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho; así, en la S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 se declaraba que el plazo de caducidad (o prescripción) de 4 años desde el contrato a que se refiere el art. 1301 CC , se computa no desde su celebración sino desde su 'consumación', como indica la norma, lo que tiene lugar cuando se produce el 'agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes', sobre todo en contratos como el presente en que se acordó ante la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se 'consuma' el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar a dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos de contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.

En fin, el artículo 3 del Código Civil establece que 'las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'. La redacción del artículo 1.301 del CC , en su versión original de 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', en una reforma que en nada modificó la consumación del contrato como punto de arranque del plazo de caducidad. Y, obvio es decirlo, la diferencia entre las relaciones contractuales que a finales del siglo XIX podían considerarse más 'propensas' a la existencia de error en el consentimiento y la complejidad de los contratos bancarios y financieros de nuestros días es abismal. Por ello, en casos como el que nos ocupa no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. Es lógico que en la letra del artículo 1.301, en la fecha en la que fue redactado, el legislador diera por hecho que, una vez consumadas todas prestaciones inherentes al contrato, desaparecía toda posibilidad de seguir en el error o de continuar sufriendo los efectos del dolo, de la violencia o de la intimidación. Pero también es evidente que en el espíritu de ese precepto el legislador también dio por hecho el cumplimiento del tradicional requisito de la 'acción nata', conforme al cual el cómputo para la caducidad o la prescripción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o debe tenerse cabal y completo conocimiento del motivo o causa que justifica el ejercicio de la acción. Este requisito está expresamente previsto para la prescripción en el artículo 1969 del CC y no puede ser obviado en la caducidad. De hecho, es expresamente mencionado en la ya citada TS de 11 de Junio de 2003 [ROJ: STS 4039/2003 ].'

Por ultimo, se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 17 de septiembre de 2014, sección 3 ª, que afirma: 'SEGUNDO.- La acción de nulidad sólo durará cuatro años.' Este tiempo empezará a correr: En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Dado que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, en el que la acción es imprescriptible, y que el plazo previsto en el precepto es de caducidad -que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a correr conforme al artículo 1301 del Código Civil , sino desde la consumación.

A este respecto, cabe recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que señala: 'dispone el artículo 1301 del Código Civil que en los de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código '. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( Sentencias, entre otras de 24 , de junio de 1897 y 20 de febrero 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 , cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1987 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Procede por tanto desestimar el primer motivo del presente recurso de apelación que erróneamente pretende hacer coincidir el inicio del cómputo con la suscripción de las órdenes de compra de participaciones preferentes'.

En el mismo sentido puede citarse la reciente STS de 12 de enero de 2015, recurso 2290/2012 que reitera este criterio: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889), con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (LA LEY 2348/2003), que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes »( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando« se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversiones actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por todo ello, se desestima el motivo del apelante, ya que no se considera que la acción de nulidad haya caducado.

SEGUNDO.- Entrando en la cuestión sustantiva en debate afirmar que no se discute la suscripción de 90000 euros en participaciones preferentes con la demandada con quien el actor había suscrito con anterioridad otros productos financieros fundamentalmente depósitos o inversiones a plazo, de bajo riesgo por tanto.

Se argumenta en primer lugar por la recurrente que la labor de la entidad bancaria no fue de asesoramiento, no se trata de un contrato de gestión financiera sino de una simple recepción y transmisión de ordenes de compra y ejecución.

La naturaleza de este producto, ha sido examinada por esta Audiencia Provincial en la sentencias de fecha 19 de noviembre de 2014 y en la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 siendo el criterio de esta Sala el expresado en dichas resoluciones y diciendo ahora lo mismo que se dijo en la sentencia de 19 de noviembre de 2014 afirmando que: 'Por esta Audiencia Provincia en sentencia de fecha 14 de enero de 2014 con relación a las participaciones preferentes se dijo: 'CUARTO. -La SAP de Asturias de 23 de julio del 2013 , detalla la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Y así señala que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de estas leyes regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Dice, en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que"las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...".

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan, en lo que aquí atañe, a la naturaleza jurídica de las preferentes, que sin duda alguna a la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo'.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones:"(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento".

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota partícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2.013 , que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados,"no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información", ni tampoco"constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información", siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada"en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual", de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones reseñadas tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes, tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, respecto al aludido deber de información.'

De lo anterior se desprende que estamos ante un producto complejo, de naturaleza difusa y ante lo cual se debe de comportar la entidad financiera con la máxima claridad en la exposición del producto y advertir de las consecuencias del mismo en caso de suscribirse, precisamente por su complejidad.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Pleno, sentencia de fecha 20 de enero de 2014 , que si bien es cierto que se refiere a los swap, no lo es menos que la doctrina que en dicha sentencia se contiene es aplicable al supuesto que nos ocupa, pues las participaciones preferentes participa de la misma naturaleza compleja que los swap, lo que permite comprobar la corrección de lo actuado en este caso de autos con los que debe hacerse según nuestro Alto Tribunal.

Así el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada después de hacer referencia a la información de los instrumento financieros, alude a la necesidad de evaluar la conveniencia y la idoneidad de diferente alcance; así dice: '8 .Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad'.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).'

Sin embargo, el propio Tribunal Supremo se encarga de decir que establecer la pauta para poder decir cuando estamos ante una labor de asesoramiento, pues en este caso si se precisa el test de idoneidad; así dice en la citada sentencia: ' 9.Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), ' (l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público (...).'

Sentado lo que antecede esta Sala no tiene duda que lo que realizo la entidad demandada fue una labor de asesoramiento sin que exista ni error en la valoración de la prueba ni en la distribución de la carga probatoria.

En efecto, esta sala afirma que la labor que ejerció la entidad apelante fue de asesoramiento, descartándose la afirmación de la misma de ser una mera ejecutora de las ordenes de la parte apelante. y no es así para esta Sala, por algo que no ha sido cuestionado en la instancia ni rebatido por la parte apelante en cuanto a quien tomo la iniciativa y ofreció en definitiva el producto pues señala la recurrente sin negarlo que 'por mas que se diga que el Banco tomo la iniciativa y ofertó este producto, no estamos sino ante una mera información sobre un producto...' Por tanto, al igual que sucede en la instancia, se considera que la labor ofrecido el producto, avisando a la apelada, reúne la consideración de asesoramiento en los términos expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada. No se advierte en ello error alguno en la prueba practicada, sino el relato de lo acontecido y que demuestra que la actuación de la demandante y ahora apelante lo fue a instancia de la entidad financiera que ofreció el producto en los términos antes expuestos.

El error, como vicio del consentimiento, ha de ser esencial y excusable, y, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 (LA LEY 179536/2013) (rec. nº 1972/2011), para que concurra es preciso ' que la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre (LA LEY 198998/2010) , entre muchas-'. Y precisa: ' Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea'.

Por su parte, y como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2012 (LA LEY 154916/2012) (rec. nº 206/2010): ' El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas 'a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado', en palabras del mismo artículo 1269-'. Y aunque, como se precisa en dicha sentencia, los artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil solo contemplan el dolo como acto positivo, en forma de palabras o maquinaciones, ' la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro'. Se trataría del denominado dolo por omisión.

El error se construye a partir del incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones que contrae al comercializar los productos de inversión que ofrece a sus clientes. Obligaciones que van más allá de los deberes de información y se extienden, con carácter general, a cualquier actuación precontractual o contractual, que se debe articular con la debida diligencia y transparencia ( artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988)), cumpliendo los deberes generales de probidad y lealtad que se le imponen en el artículo 78 de dicha Ley y los demás especiales que se contemplan en ella o en cualquier otra norma que regule los mercados de valores o su intervención en ellos. Es decir, las obligaciones del banco van más allá de las meramente informativas recogidas en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), aunque estas, en concreto, sean especialmente relevantes.

El tribunal debe decidir si de los hechos alegados y acreditados resulta el incumplimiento de la demandada de los deberes impuestos, y si tal incumplimiento (doloso o meramente negligente) contribuyó de manera significativa a la formación errónea de la voluntad del demandante y, en definitiva, al vicio del consentimiento en el que se fundaría la anulación del contrato.

Para ello ya anticipamos que aunque se ha hecho mucho hincapié en el incumplimiento del deber de diligencia, por referencia al deber de información, tan relevante, o más, lo es el incumplimiento del deber de transparencia. En la contratación de productos de inversión es preciso que quien los suscribe conozca y comprenda su contenido, al cual se llega -en buena medida- por la información que de él pueda tener. Pero para conseguir una saneada prestación del consentimiento es preciso, además, que la contratación se desarrolle con transparencia tanto en las pautas adoptadas para contratar como en la información que se facilita como en la configuración de las cláusulas del contrato: la información puede ser exhaustiva e impecablemente ofrecida y, sin embargo, no transmitir el significado y alcance de la operación que subyace a toda la información facilitada. Un contenido exhaustivo de información puede ocultar o, si se prefiere, soslayar determinados contenidos especialmente relevantes. Para evitar que esto suceda se impone el deber de transparencia en el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) (a la que nos referiremos en todo momento según la redacción vigente al momento de suscribirse los contratos), pero también en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) ( artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998)) ya que la contratación se desarrolla a través de condiciones generales predispuestas que no son negociadas.

En el supuesto de autos consta la realización del test de conveniencia, debiendo apuntar aquí la diferencia entre el test de idoneidad y el de conveniencia. El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Para determinar cuándo nos encontramos ante un servicio asesorado, la sentencia del TJUE de fecha 30 de mayo de 2013 (C-604/2011 ) dice: ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y, como se indica en la última sentencia citada del Tribunal Supremo: ' Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (LA LEY 4852/2004 )'. A partir de las premisas expuestas, la precitada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal, con cita de la del TJUE también citada, dice: ' De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

La finalidad de este test es la de recomendar o no recomendar la contratación del producto como de interés concreto para el inversor.

El test de conveniencia.

Aun cuando no se preste un servicio de asesoramiento, el test de conveniencia se debe de cumplimentar ' con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente' (art. 79 bis, 7, de la LMV).

La finalidad de este test no es recomendar o dejar de recomendar un producto, sino determinar si el producto a contratar es adecuado para el cliente en atención a su perfil inversor.

C) Consecuencias de la omisión de cualquiera de los test en relación con el contrato.

Viene determinada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ªde 20 de enero de 2014 : ' La omisión deltest que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia deltest no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Existe, pues, una inversión de la carga de la prueba que traslada al prestador del servicio de inversión la obligación de acreditar que obró con la debida diligencia y transparencia. Y la consecuencia de la falta de prueba o la insuficiencia de la actividad probatoria tiene como consecuencia una presunción de concurrencia de vicio invalidante.

De lo anterior se desprende que dicha labor precisaba la necesidad de practicar el test de idoneidad, test este que no se llevó a cabo, toda vez que la parte apelante sostiene que no efectuó labor alguna de asesoramiento, lo cual no se comparte por las razones antes expuestas. Por ello, tampoco puede sostenerse la afirmación que hace el apelante cuando enuncia como motivo del recurso de apelación el deber de probar el vicio del consentimiento o error en el consentimiento prestado. La actuación de la financiera adolece de determinados actos que esta no realizo y como consecuencia de su ausencia, la parte apelada ,que no se olvide es un particular jubilado y sin experiencia financiera, no tuvo una visión real de lo que iba a firmar y de sus consecuencias, pues habiendo asesorado a la apelada debió de hacer el test de idoneidad y a resultas del mismo decir sobre la conveniencia o no de suscribir e invertir en el producto ofrecido. Ello, dicha omisión, se proyecta necesariamente sobre el consentimiento prestado, toda ve que dicho consentimiento se otorga sin conocer las adecuación de lo que firma a sus condiciones particulares y personales, máxime cuando ello se prevé legalmente en los términos antes expuesto y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 .

Lo anterior sirve de fundamento para desestimar el incumplimiento contractual en su obligación de informar y entrega de la documentación exigible, pues sobre este extremo poco más se puede decir, pues la información que se alude no es acorde con el producto que se le ofrece, pues la misma se da sin obtener todos los datos necesarios por no haberse practicado lo que se debía, esto es, el test de idoneidad.

Hay que insistir en lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente elart. 79 de la Ley del Mercado de Valores. Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta delart. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en elart. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

Todo lo anterior lleva a la conclusión de afirmar que la demandada no proporcionó, como era su obligación, todo la información necesaria al actor insistimos no profsional, sin experiencia alguna en productos financieros de riesgo para que estos conocieran y comprendieran la naturaleza y riesgo del producto contratado, pensando que contrataban un producto que desde luego tenía asegurado el capital, y que fue la propia entidad quien le ofertó el producto, sin que sea admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.

Por otro lado es inadmisible como alegó la entidad demandada Bankia que únicamente prestó un servicio de ejecución de ordenes de inversión de depósitos, cuando es un producto creado y gestionado por la denominada anteriormente Caja Madrid, y en consecuencia no puede negarse su asesoramiento a los clientes.

Formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número tres de la contestación a la demanda, en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Lo que nos lleva a la conclusión la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'.

Tampoco se ha vulnerado el principio de la carga de la prueba en los supuestos de vicios del consentimiento, teniendo en cuenta que en el caso de autos en lo relativo a las participaciones preferentes no hubo una información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio, la conclusión es que ha habido un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato. Era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 del Código Procesal Civil a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al respecto (en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos -sección 3n-de 4 de diciembre de 2010 y de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5a- de 16 de diciembre de 2010 ).

Desde luego el actor no entendió las características esenciales del producto así como sus riesgos, por su falta de información transparente de haberlos comprendido desde luego no hubiesen suscrito los contratos.

No se cuestiona la imposición de costas en el sentido que únicamente se interesa su imposición a la actora al rechazarse la demanda, solicitando algo claramente improcedente como seria además la imposición a la demandada de las costas de la alzada estimándose el recurso, pues de haberse acogido el mismo solo se impondrían a la actora las de la instancia nunca las de esta alzada.

Al no interesar de forma subsidiaria la no imposición de costas por existir dudas de fondo no cabe entrar a su análisis, siendo así procedente al rechazarse el recurso la imposición de las costas de esta alzada por imperativo del articulo 398LEC

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Mercedes Roa Sánchez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Bankia, SA, contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Guadalajara , por lo que se confirma la sentencia recurrida con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.