Sentencia Civil Nº 45/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3057/2016 de 04 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-15/000923

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2015/0000923

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3057/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 136/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Raimunda

Procurador/a/ Prokuradorea:PILAR GALARZA ELOLA

Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR BERASAIN BIURRARENA

Recurrido/a / Errekurritua: Arsenio

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ROS NORIEGA

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL AMONDARAIN AGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 45/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 136/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa, a instancia de Raimunda apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PILAR GALARZA ELOLA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA PILAR BERASAIN BIURRARENA, contra D./Dª. Arsenio apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ANA ROSA ROS NORIEGA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ISABEL AMONDARAIN AGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9-11-2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 9-11-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'

Estimo la demanda de divorcio contencioso interpuesta por Don Arsenio frente a Doña Raimunda declarando el divorcio de los mismos, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- El divorcio de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos. Con la disolución del régimen económico matrimonial.

4.- Que el uso de la vivienda conyugal sea atribuida a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no pudiendo pasar más de dos años.

5.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 1-3-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1)D. Arsenio ha interpuesto demanda de divorcio contencioso frente a Dña. Raimunda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio y asimismo (-..)aprobándose las medidas propuestas por el demandante en la presente demanda , esto es : -Que se atribuya el uso de la vivienda familiar ubicada en Villabona , CALLE000 NUM000 , NUM001 al esposo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; -Que se declare la disolución de la Sociedda de Gananciales .Con expresa condena en costas , al demandado en caso de mala fe y temeridad '.

(2) Destacamos de la demanda :

-Las partes contrajeron matrimonio canónico el día 21 de febrero de 1987 en Zizurkil el día 21 de febrero de 1987 no existiendo descendencia.

-El domiiclio familiar se encuentra ubicado en Villabona , CALLE000 número NUM000 , NUM001 .Aunque figue empadronada en la citada vivienda Dña. Raimunda no reside en dicho domiclio.

La vivienda fue adquirida por D. Arsenio en estado soltero en el año 1984 siendo privativa si bien mediante Escritura Pública otorgada el día 8 de septiembre de 2011 ante el Notario de Tolosa D.Pedro Elosegui Bergareche aportó dicha finca a la sociedad de gananaciales.

-La Sra. Raimunda ha manifestado a su esposo su voluntad de dejar la vivienda familiar no disponiendo el demnadante de otro lugar para vivir .

-El Sr. Arsenio es trabajador de SODESA y en la actualidad se le ha reconocido una jubilación parcial de manera que parte de sus ingresos son de la Empresa y parte de la prestación por jubilación.

El Sr. Arsenio tras trabajar durante 40 años y no habiendo realizado gastos de consideración recientemente ha tenido conocimiento de que apenas tiene cuatrocientos euros en su cuenta desconociendo cuál ha sido el destino de ese dinero ganancial por parte de su esposa que era la que se ocupaba de las gestiones bancarias.

La Sra. Raimunda no realiza actividaremunerada alguna.

-En el HECHO QUINTO de la demanda se desarrolla la idea precedente afirmando que ha tenido conocimiento de que no tiene ningún ahorro y ' (-..), que su esposa , de manera continuada a lo largo de los años y sin su conocimiento ni consentimiento y abusando de la absoluta confianza que el marido tenía en ella , ha extraido mes a mes , siguiendo el mismo modis operandi , mediante cheques, importes mensuales equivalentes a prácticamente la nomina en su integridad '.

Se incide en que el demandante jamás ha tenido un talonario de cheques y nunca ha extraido dinero mediante talones ni en metálico , haciéndole entrega su esposa de 60 euros al mes , durante años, como si se tratara de una paga .

-El conocimiento de esta circunstancia( no hay apenas saldo en la cuenta correinte ) ha motivado la interposición de la presente demanda porque la esposa dice que no tienen dinero .Y ello a pesar de que el demandante ha trabajado más de 40 años por cuenta ajena ; el préstamo para la adquisición de la vivienda fue liquidado hace más de 25 años , no tienen descendencia ; tienen un vehículo de hace aproximadamente 25 años y otro de hace aproximadamente 15 años , habiendo sido la inversión más elevadada durante el matrimonio la de la reforma del baño que costó hace varios años en torno a seis mil euros y la colocaion de cuatro ventanas.

Desconoce el demandante si existen más cuentas a su nombre -solo le constan dos de KUTXABANK- y si las sumas retiradas mes a mes han sido ingresadas en otra cuenta común o de la demandada o de un tercero .

En relación a la base jurídica de la demanda se invocaron los artículo 81.2 º, 86 y 90 y ss del CC .

(3)En tiempo y legal forma se ha contestado a la demanda por la representacion procesal de Dña. Raimunda destacando de la misma :

-La vivienda no es privativa del demandante sino que la demanda en estado soltera contribuyó a su adquisición pero a pesar de ello se escrituró a nombre del esposo .Por ello y al haberse adquirido la vivienda con dinero privativo de ambos cónyuges y con dinero ganancial se procedió al otorgamiento de la escritura de aportacion a la sociedad de gananciales.

-La demandada no ha manifestado al actor su voluntad de dejar la vivienda familiar .Ha sido el actor el que comunicó a la demandada que quería el divorcio en Abril de este año La demandada no dispone de otra vivienda familiar , no tiene a donde ir ni dispone de ingreso alguno salvo la nómina y pesnion del actor.

-El demandante está en situación de prejubilacion cobrando una pension (1.633,18 euros ) y una nomina de su empresa de 581,38 euros netos lo que supone un total mensual de 2.214,56 euros extras aparte.

-La demandada se ha dedicado al cuidado de la casa desde que contrajo matrimonio no percibiendo cantidad alguna llevando casada 25 años .Lo que ha gastado la demandada ha sido para el matrimonio. Y en los últimos tiempos para ayudar el sustento de los sobrinos menores de edad de 9 y 3 años .

-El matrimonio dispone de dos cuentas y las extracciones se han realizado mediante cheques firmados por el actor yendo la demanda al Banco; todos los extractos bancarios y las cheques están en casa pudiendo ser consultados; el matrimonio dspone de la vivienda familiar , dos coches y los garajes en arrendamiento, no teniendo deuda alguna ; además de lo indicado por el actor se olvida de la instalación de la calefacción central, caldera de gas, la renovación del suelo de la casa , pintado de la casa, reparaciones de los dos vehículos , gastos culinarios; el actor duerme mensualmente fuera de casa una o dos semanas y come y cena habitualmente fuera de casa.

-En el HECHO SEXTO de la demanda se incidió en la Propuesta de Convenio formulada por la demandada y posteriormente en el reparto que consideró equitativo entre ambos cónyuges.

-Se ha postulado en el SUPLICO el divorcio así como los efectos y medidas legales que sena inherentes a tal pronunciamiento; en concreto como medidas definitivas las siguientes :

a.-) Disolucion del matrimonio.

b.-) Uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandada así como la atribucion del ajuar por ser el interés más necesitado de proteccion.

c.-) Liquidacion del régimen económico familiar .

d.-)Pension compensatoria abonando el demandante a la demandada desde el mes de mayo de 2015 con carácter vitalicio de una cantidad igual al 50% de todas las cantidades que perciba en concepto de pension o salario.

(4) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de Tolosa en el Procedimiento de Divorcio contencioso numero 136/2015 estimando la demnada de divorcio con los siguientes pronunciamientos básicos :

a.-)Divorcio de los cónyuges.

b.-)Revocación de los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges.

c.-)Cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio d ela potestad domésticas.

d.-)Uso de la vivienda conyugal atribuido a la esposa hasta el cese de la sociedad de gananciales no pudiendo pasar más de dos años.

e.-) Sin pronunciamiento en materia de costas.

(5)Frente a la citada resolución se ha interpuesto por la representación procesal de Dña. Raimunda recurso de apelación centrando el recurso en el apartado relativo a la pension compensatoria extremo sobre el que no se pronunció la sentencia de instancia por entender que la misma se debía haber planteado como demanda reconvencional.

Frente a esta posición la parte apelante señala :

-El Juzgador ha de pronunciarse ( ex artículo 97 del CC ) en torno a esta cuestión en la sentencia .Igualmente cita la Ley Vasca 7/2015 de 30 de Junio de Relaciones Familiares en supuestos de separacion o ruptura de los progenitores vigente desde el día 10 de octubre de 2015 ( la vista se celebró el día 3 de Noviembre de 2015) en su artículo 5 .

-Además la pension compensatoria ha sido el único objeto de debate en el juicio y el demandante ha tenido conocimiento de la posición de la parte demnadada en torno a este tema desde el escrito de contestación a la demanda.

-Se citaron en apoyo de su posición el artículo 770 apartado 2 ª; artículo 406.3 de la LEC y STS Sala primera número 386/2013 de 3 de Junio y sentencia del TS Sala primera númeor 533/2012 de 10 de septiembre de 2012 .

-En cuanto al fondo alegó en relación a la procedencia de la pension compensatoria :

Contrajo matrimonio la demandada con 24 años y sin estudios ; el matrimonio ha durado 29 años que los ha dedicado a su familia ; tiene 54 años y carece de cualificacion profesional ; las posibilidades de acceder a un puesto de trabajo son nulas; carece de ingresos y bienes salvo el 50% de la vivienda; subsiste gracias a la ayuda de los familiares .

Por el contrario el actor dispone de una nómina ( 738,52 euros x 14 pagas ) y una pesnion ( 1.878,37 euros x 14 pagas ) lo que hace un total de 2.616,89 euros

Siendo evidente el desequilibrio que se ha producido por el divorcio .

En el SUPLICO se solicitó la estimación del recurso en el sentido de fijar una pesnion compensatoria vitalicia desde mayo de 2015 a la recurrente del 50% de todas las cantidades percibidas mensualmente por el demandante de su relación laboral o del INSS.

Por la representación procesal de D. Arsenio se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto solicitando el dictado de una sentencia confirmatoria de la dictada en la instancia con expresa imposicón de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

(1)Necesidad de formular demanda reconvencional para reclamar el derecho a la percepción de una pension compensatoria .

El Juzgador de Instancia así como la parte demandante consideraron que la pretensión de fijacion de pensión compensatoria propuesta en el escrito de contestacion a la demanda se tenía que haber instrumentalizado bajo la forma de reconvención expresa y al no hacerlo se vulneraon los artículos 406 y 702 ambos de la LEC , no disponiendo la parte demandante del traslado de 10 días para contestar a la reconvención.Añadiendo que s etrata de una medida dispositiva( la pension compensatoria ) no apreciable de oficio que no había sido solicitada ni propuesta por la actora.

Posicion del Tribunal.-

Rechaza la postura mantenida por la representación procesal del Sr. Arsenio .

El Tribunal se va a remitir, por compartir tal argumentación, a la reciente sentencia de la AP Badajoz, sec. 3ª, S 4-12-2015, nº 291/2015, rec. 361/2015 que en su FJ PRIMERO aborda esta misma cuestión pronunciándose en sentido contrario a la tesis mantenida por el demandante / apelado : no es preciso en el ámbito del procedimiento de familia introducir la pretensión de pension compensatoria a través de la estricta demanda reconvencional .

'PRIMERO.- Primer motivo del recurso: existencia de incongruencia al haberse establecido pensión compensatoria sin haberse solicitado por la demandada mediante reconvención , vulnerando los artículos 97 , 99 , 100 y 101 del Código Civil en relación con el 770.2 y 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Don Balbino alega que ha sufrido indefensión porque, de la petición de pensión compensatoria, no se le ha dado traslado y no ha podido manifestarse al respecto. Considera por ello que la sentencia de instancia incurre en el vicio de incongruencia al conceder la pensión compensatoria. Además, resalta que dicha pensión es de naturaleza dispositiva, de modo que no puede ser concedida de oficio por el juez.

Este primer motivo debe desestimarse.

Ciertamente, en principio, la Ley de Enjuiciamiento Civil tanto en su artículo 406 (para los procesos declarativos) como en el 770.2ªd) (para los procesos matrimoniales) no admite las reconvenciones implícitas .

Ahora bien, en lo que toca a los procesos matrimoniales, el Tribunal Supremo ha dulcificado el rigor de la ley al interpretar el mencionado artículo 770.2ªd) conforme a la finalidad perseguida, que es la de garantizar el derecho de defensa. Si la petición de pensión se introduce en el objeto del proceso de modo que la parte afectada puede alegar y proponer prueba sobre su procedencia y cuantía está salvado el requisito procesal al que obedece el citado artículo 770. como dice el Alto tribunal, el otorgamiento de la pensión compensatoria, en el seno de un procedimiento de familia, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso, teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. En consecuencia, la adopción de medidas definitivas no apreciables de oficio no precisa la formulación de reconvención cuando el actor ya en su demanda viene a rechazar su procedencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2013 y de 10 de septiembre de 2012 ).

(-..)'.

En términos análogos el FJ TERCERO párrafo segundo de la sentencia de la AP Cádiz, sec. 5ª, S 25-2-2014, nº 99/2014, rec. 617/2013 analiza la cuestión petición pension compensatoria / demanda reconvencional :

TERCERO.-(-..)

La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 de la misma a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d)), que concurre «Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio». Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 del Código Civil ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención , dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención ), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención , solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida, siendo éste el único supuesto que excepcionalmente admite el Tribunal Supremo a la regla general de la necesidad de una reconvención expresa. En efecto, entiende el Tribunal Supremo que cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal y en el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria , introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

(-.)'.

Y en el mismo sentido la sentencia AP Cádiz, sec. 5ª, S 21-2-2014, nº 91/2014, rec. 387/2013 ( FJ TERCERO ); AP Málaga, sec. 6ª, S 24-10- 2013, nº 601/2013, rec. 968/2012 ( FJ SEPTIMO); AP Navarra, sec. 2ª, S 11-6-2013, nº 132/2013, rec. 388/2012 (FJ SEGUNDO)

En nuestro caso la demandada sí introdujo en el debate la cuestión de la pension compensatoria y lo ha hecho en el escrito de contestacion demanda y , en concreto, :

-En el HECHO SEXTO de la contestación en dos ocasiones .

-En OTROSI DIGO apartado D) y en letras capitales bien visibles del escrito de contestación a la demanda solicitando que se acordaran como medidas definitivas conforme a lo establecido en el artículo 774 de la LEC en relación con el artículo 102 del CC .

Asímismo el demandante / apelado se opuso al reconocimiento de la pension compensatoria en el acto del juicio .

Siendo significativo que el día del juicio , como señala la parte apelante a la página 6 de su escrito de recurso , se detrajera del litigio la cuestión de la atribución del uso de la vivienda , renunciando por las razones que fueren a la controversia en este punto, y centrándose la cuestion en la procedencia de la pension compensatoria cuestión sobre la que giró básicamente todo el juicio y las conclusiones habida cuenta de la oposición por el actor / demandante al reconocimiento de la pension compensatoria.

Todo ello queda plasmado en la grabación del acto del juicio :

- En su turno inicial de intervención ( DVD 4-50-- y ss ) la Letrada de la parte demandante abandonó la pretension esgrimida en el SUPLICO en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar siempre dentro del límite de 2 años conforme a la Ley 7/2015.

-Sin perjuicio del alegato inicial consistente en defender la improcedencia de la pension compensatoria al no haberse articulado vía demanda reconvencional , en cuanto al fondo y en el supuesto que no aceptara la tesis de la parte demandante, interesó expresamente que no se concediera una pension compensatoria en favor de la Sra. Raimunda al no concurrir los requisitos del CC y, en cualquier caso, a la cuantía y duración de la pension compensatoria ( vid DVD 6-20-- y ss ).

-En el capítulo de la prueba personal el interrogatorio de la Sra. Raimunda se desarrolló en el DVD I 17-00-- y ss .

Se concentró el interrogatorio en la vida austera de la pareja con escasos gastos ; en la titularidad del piso en el que vivían .A continuación se concentró el interrogatorio, fundamentalmente, en el trabajo desarrollado por la Sra. Raimunda antes del matrimonio trabajaba como empleada de hogar y tras contraer matrimonio ha realizado trabajos como empleada de hogar una sola vez en el año 2006 durante 70 días ; pactaron que ella se quedaría en casa ; posteriormente se concentró el interrogatorio en la detracción periódica de cantidades mensuales , su forma de reintegro a través de cheques ; solo sacaba 1000 euros mediante cheque al portador ; ha ayudado a sus dos sobrinos en todo haciéndose cargo de los mismos peor no son tutores.

Indicó la Sra. Raimunda que lleva casada unos 30 años se casó con 24 años y se ha dedicado desde entonces a las labores de la casa; no tenía estudios salvo la EGB cuando se casó ; hasta el momento en que se casó estuvo trabajando desde los 14 años; no le sale ningún trabajo ; no dispone de ningun ingreso ; desde que le pidió el divorcio ella vive de su hermano ya que no tiene ningún ahorro de sus años de matrimonio ; su marido le ha pedido el divorcio porque cree que tiene una amante ; de un vehículo se hace cargo su marido así como de uno de los garajes del otro vehículo y del otro garaje no ; su marido tiene unos ingresos del orden de unos 2.000 euros.

-En relación al interrogatorio del Sr. Arsenio ( DVD I 29-15-- y ss ) destacamos :lleva casado más o menos 30 años ; su mujer le ha quitado todo ; tiene una vivienda en Billabona , dos vehículos, dos garajes alquilados, la nómina y la pensión cobrando al mes unos 2.000 euros ; Raimunda tenía 24 años y él 36 cuando se casaron ; desde entonces Raimunda se dedicó a ama de casa ; le queda un año para jubilarse totalmente ; ha tenido una cuenta en KUTXA que él sepa y estaba a nombre de los dos , pero no podía sacar el dinero ya que no le daba la cartilla ; ahora tiene una cuenta que está solo a su nombre en la que se ingresa la nómina y la pension ; Raimunda dispone de dinero en la cartilla pero no hace uso de él ; el saldo medio de la cartilla es mayor de 500 euros no de 200 euros ; los últimos años han vivido el matrimonio y los sobrinos ; Raimunda le presentó un documento de Convenio ; ha pedido el divorcio a Raimunda no porque haya iniciado una relación sentimental con otra persona.

En el matrimonio siempre han llevado una vida austera no han gastado mucho dinero ; no tuvo conocimiento de los movimientos de cuenta ni del destino de los mismos ; su esposa Raimunda constante el matrimonio era ama de casa y alguna vez hace mucho tiempo estuvo trabajando como empleada de hogar ; no pactaron que Raimunda se quedar en casa durante el matrimonio ; nunca ha firmado ningún cheque ; todos los meses su esposa le daba una asignación de 70 euros ; está buscando un piso en Billabona para ponerse de alquiler cuya renta sería de unos 600 / 700 euros ; nunca ha ido al Banco a sacar cantidad alguna , confiaba en su esposa y en la administración que hacía del dinero ganancial .

Y en trámite de conclusiones por parte de las Letradas (DVD 46-30-- y ss ): la letrada de la parte demandante solicitó que no fuera tenida en cuenta la petición de pension compensatoria al no introducirse en el debate tal cuestión subsidiariamente ( a partir de DVD 49-55-- y ss ) se pasó a la oposición a la concesión de una pension compensatoria oponiéndose a la misma y, en último caso, oponiéndose a una pension vitalicia con un porcentaje del 50% mensual.

La Letrada de la parte demandada incidió a lo largo de prácticamente toda su intervención en la cuestión de la pension compenstoria , su procedencia desde un punto de vista procesal, y en cuanto al fondo inistiendo que sea vitalicia y al 50%.

(2)Fondo : procedencia de la pension compensatoria.

(2.1).- Previo.-

Tribunal Supremo Sala 1ª,en su S 16-12-2015, nº 713/2015, rec. 1888/2014 al FJ CUARTO epígrafe 5 declaró en relacion ala pension compensatoria :

'(....)

5. Según reiterada doctrina de la Sala, que recientemente se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014 :

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria . En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión . A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria . b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre ,

720/2011, 19 octubre, 719/2012, 16 noviembre, 335/2012, 17 mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013.»

Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar '(...) incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Por su parte e l artículo 97 del Código Civil , que regula la pensión compensatoria en la nueva redacción introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio , establece que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico en relación a la situación anterior en el matrimonio, tendría derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.' La compensación se fija teniendo en cuenta las circunstancias siguientes:

1º. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2º. La edad y estado de salud.

3º. La cualificación profesional y las probabilidades de acceder a un empleo.

4º. La dedicación pasada y futura a la familia.

5º. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6º. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª. La pérdida eventual de un derecho de pensión .

8º. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9º. Cualquier otra circunstancia relevante.'.

(2.2.).-Fondo.

En nuestro caso resulta evidente el desequilibrio económico producido por la ruptura.

Constante el matrimonio los ingresos económicos que nutrían al mismo devenían de la actividad laboral del demandante.

Por su parte la demandada/ apelante ha esgrimido la dedicación durante 29 años al matrimonio ; su falta de cualificación profesional y sus escasas posibilidades de acceder al mercado laboral así como su carencia de bienes e ingresos.

Teniendo en consideración la edad de la recurrente( 54 años ); su correcto estado de salud ; la inminente venta del domicilio conyugal en un plazo máximo de dos años ; la aportación de la vivienda por parte del demandante al patrimonio ganancial el Tribunal fija la pension compensatoria en la suma de 600 euros mensuales durante un período máximo de dos años computado desde la fecha del dictado de la presente resolucion.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Raimunda contra la sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de primera instancia e Instrucción número 4 de Tolosa en el procedimiento de Divorcio contencioso número 136/2015 y en consecuencia revocamos la resolución recurrida en el único sentido siguiente :

-Fijacion a favor de Dña. Raimunda de una pensión compensatoria a su favor durante el período de 600 euros computado desde la fecha del dictado de la presente resolucion ingresando el dinero dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta numero NUM002 de KUTXABANK titularidad de Dña. Raimunda .

Se mantiene el resto de pronunciamientos obrantes en la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación alas costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.