Sentencia CIVIL Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 275/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000275/2015

NIG: 3501642120140006622

Resolución:Sentencia 000045/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000249/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Matilde Javier Guerra Padilla Luis Fernando Leon Ramirez

Apelante Parque Cañon del Aguila S.L. Jose Ramon Babio Larios Maria Cristina Juan Lopez-Tomasety

Apelante Ges Seguros Y Reaseguros S.A. Jose Ramon Babio Larios Maria Cristina Juan Lopez-Tomasety

SENTENCIA

SALA: Presidente

D. VÍCTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada,en los autos de Juicio ordinario número 249/2014-00, contra la sentencia con número 166/2014, de 18 de diciembre , dictada por el Juzgado de Primera Instancianº 4de Las Palmas de Gran Canaria,seguida esta apelación a instancia de " Parque Cañón del Águila, S. L." y de " GES Seguros y Reaseguros, S. A.", representadas por el Procurador de los Tribunales doña María Cristina Juan López-Tomasety y bajo la defensa del abogado don José Ramón Babio Larios, y como parte apelada doña Matilde , representada por el señor Procurador don Luis Fernando Leon Ramírez, bajo la dirección del Letrado donJavier Guerra Padilla.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, Ilustrísima señora Magistrada-Juez DOÑA BEATRIZ RALLO VALLUERCA, dictó sentencia con número 000166/2014, de 18 de diciembre, cuyo Fallo dice: " Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Don Luis León Ramírez en nombre y representación de Doña Matilde contra Parque Cañón del Águila, S.L. y Ges Seguros y Reaseguros, S.A., debo condenar solidariamente a éstasa abonar a aquélla la suma de cincuenta y tres mil seiscientos ochenta y dos euros y sesenta y cinco céntimos de euro (53.682,65euros),intereses a que se refiere el fundamento de derecho tercero de esta resolución y costas procesales"

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la parte demandada conforme artículo 458 y siguientes de la L.E.C ., sin interesar prueba ni aportar documentos para esta segunda instancia, formándose el oportuno rollo de apelación ante la SECCIÓN QUINTA de la Audiencia Provincial de Las Palmas ante la que se personaron, en tiempo y forma, los litigantes, siguiéndose el rollo por sus trámites y señalándose fecha para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, siendo Ponente de la sentencia el Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo del recurso de apelación versa sobre la no aplicación por la Juzgadora de la doctrina del riesgo asumido voluntariamente por el cliente conocedor de que el fin de la atracción es el de ser derribado de la montura violentamente por el propio toro mecánico y que la lesión corporal es riesgo implícito a tal actividad y no constituye un efecto desorbitante ni absolutamente extraño al hecho de ser arrojado bruscamente contra unas colchonetas cuya idoneidad y perfecto estado de funcionamiento y de mantenimiento y carencia de elementos que pudieran lesionar a los usuarios fue acreditado pericialmente y porque dado que un número significativo de usuarios de distintas edades incluido niños conoce plenamente la finalidad de la diversión de aguantar, mediante la fuerza y habilidad personal de cada usuario, sobre la grupa del bóvido mecánico, hasta finalizar con la caída del jinete sobre la zona acolchada circundante, era suficiente con la información sobre la forma de subirse y de que por su propia seguridad no pueden llevar zapatos no siendo factible indicarles la forma en que debe dejarse caer pues cada usuario lo hace de manera distinta y que, en cualquier caso, tal omisión de información por parte de la encargada de la atracción no suponía una omisión maliciosa.

La anterior argumentación no es sino reconocimiento de la insuficiente información que se facilita al usuario, el cual, cierto es que conoce y acepta el riesgo de caída, pero ello no significa que también acepte el riesgo de lesión, pues, obvio es, que no toda caída conlleva una lesión con secuelas (aquí flexibilidad de la charnela dorsolumbar, sensaciones de crujidos y afectación de sensibilidad superficial en el flanco izquierdo, limitación de la flexoextensión ) y mucho menos cuando se le ha ilustrado de las formas de caerse o de dejarse caer menos arriesgadas y más seguras para conservar la integridad corporal, así como de la velocidad y brusquedad del animal mecánico. Ha de observarse que no hubo demostración de que el cliente haya omitido cualquier advertencia o utilizado la montura mecánica de manera temeraria y que hubiera propiciado las serias lesiones que se produjo al caer hacia atrás.

SEGUNDO.- Ya dijo esta misma Audiencia provincial de Las Palmas, Sección Cuarta, en su sentencia con número 507/2006, de veintitrés de noviembre ( Roj: SAP GC 2963/2006 - ECLI:ES:APGC:2006:2963; Nº de Recurso: 473/2006 ; Ponente: don VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO) que " No ignoramos que, como hemos dicho ya, la finalidad de la atracción , es el que mediante bruscos movimientos, las personas que han subido al artilugio, hayan de asirse fuertemente con las manos para evitar caerse, por lo que, quien conozca el sistema de funcionamiento, asume el riesgo de caída, ante la cual, el 'toro mecánico' debe estar suficientemente preparado para evitar que quien se golpea resulte lesionado, y si, pese a cumplir los requisitos reglamentariamente exigidos, el ocupante que cae, sufre, en este caso, las lesiones que constan, es claro que el propio resultado lesivo, proclama la insuficiencia y/o inadecuación de las normas gubernativas de prevención, deviniendo la responsabilidad de los demandados tal y como ya hemos suficientemente razonado. No constando que el actor, como usuario de la atracción, se comportara en forma contraria o dejara de observar algún tipo de especificación, instrucción o recomendación del operario que, en ese momento, manejase la máquina recreativa y habiendo sufrido su lesión física a resultas de su uso sin que la utilización de tal atracción debiera generar 'per se' ningún tipo de riesgo asumible cuando ni siquiera consta haya sido advertido, la procedencia de la responsabilidad en la entidad demandada resulta acreditada debiendo por ende responder del daño causado".

Siendo estas consideraciones plenamente vigentes y aplicables también al caso concreto hoy examinado y a sus circunstancias fácticas, se está en el caso de hacerlas nuestras e integrarlas en la presente resolución y por sí mismas conducen a desestimar estos motivos del recurso.

La cobertura jurídica de la resolución que adoptamos es igualmente de recibo y la retomamos de la sentencia señalada: " La doctrina emanada de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 20 de enero de 1992 , tiene establecido que, sin olvidar el matiz culpabilístico que envuelve el artículo 1902 CC es sabido que ha sido muy difuminado, y sin llegar a la objetivación plena; es indudable que el avance tecnológico y progresista, no sólo en la creación de riqueza y servicios, sino en la mayor inocuidad de su utilización y aprovechamiento, impone una medida correctora de ese matiz culpabilístico que otrora fue un factor determinante de la aplicación del precepto legal y así es patente que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias, tanto mas cuando ese riesgo es propio de una actividad empresarial generadora de un beneficio económico para quien crea el riesgo o peligro para terceros, y por ello vienen obligadas las empresas a usar de esos avances tecnológicos, no sólo en lo relativo al empleo de las máquinas y útiles, que promueven la adquisición de riqueza y bienestar social sino en hacerlo con las máximas medidas de seguridad y protección que garanticen la falta de peligrosidad. Dicho Alto Tribunal en su posterior resolución de 28 de febrero de 1992, manifiesta cómo la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando hacia una cierta objetivación de la culpa extracontractual, tanto en los casos del artículo 1902 como en el del 1903, bien a través de la idea del 'riesgo', bien de la 'inversión de la carga de la prueba', lo que se traduce en que aún tratándose de actividad o conductas normalmente diligentes y desde luego lícitas, al venir referidas a actividades que si bien beneficiosas para la comunidad en general encierran un evidente riesgo para sus miembros, determinan que el beneficio que su explotación supone para quienes desarrollan, se aprovechan o explotan directamente dichas actividades, empresas o trabajos, se compense con la exigencia de una mayor y más estricta responsabilidad, imponiéndose, en consecuencia, un más firme o menos flexible reproche en orden a los eventos dañosos que para terceros puedan resultar de dichas actividades.

Es a su vez doctrina legal que la responsabilidad de las empresas en los supuestos del artículo 1903 es directa y no subsidiaria (Ss. de 16 de abril de 1984, 24 de febrero y 10 de marzo de 1971, 20 de septiembre de 1983, 26 de junio de 1984, 22 de octubre de 1988, 26 de junio de 1989, 22 de febrero y 30 de julio de 1991). Cuando se crea una situación de riesgo con una instalación, en este caso una atracción ferial llamada 'toro mecánico', cuyo funcionamiento y fin consiste en efectuar bruscos movimientos para que los usuarios se agarren y traten de no caerse, cuya referida situación de riesgo nace de su propio funcionamiento, es plenamente ajustada a Derecho la aplicación de la doctrina jurisprudencial ( Ss. T.S. de 28 de mayo de 1990 , 5 y 18 de febrero de 1991 , y 24 de enero y 11 de febrero de 1992 ) expresiva de que, aún siendo cierto que nuestro ordenamiento positivo se basa en el principio de la responsabilidad por culpa ( artículo 1902 CC ) admite, un cierto grado de objetivación de la responsabilidad que se traduce en una inversión de la carga de la prueba y un mayor rigor en la diligencia requerida según las circunstancias del caso, según demanda el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y el principio de que ha de cargarse a quien obtiene el provecho, la indemnización del perjuicio causado. Debe decirse, que la jurisprudencia mantiene un criterio exigente y restrictivo, cuando lo requiere la peligrosidad de las instalaciones, al tener declarado que aunque se cumplan las formalidades administrativas dispuestas, ello no es bastante para descartar la actuación culposa y consiguiente responsabilidad, pues el acaecimiento lesivo está proclamado con su misma existencia que no eran suficientes para prevenirlo ( Ss. T.S. de 30 de junio de 1976 y 12 de febrero de 1981 ), e incluso la observancia de las garantías exigidas reglamentariamente, no exonera de responsabilidad, cuando no han ofrecido resultado positivo alguno para evitar los daños previsibles y evitables ( S.T.S. de 2 de febrero de 1976 ), a no ser que el suceso tenga su causa en la culpa exclusiva y manifiesta del perjudicado, sin actuación culposa concurrente de la otra parte ( Ss. T.S. de 27 de mayo , 5 de octubre de 1982 y 22 de noviembre de 1983 )".

TERCERO.- Discute la compañía de seguros la procedencia de la condena a sufragar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , alegando que aquella no incurrió en maniobras dilatorias sino que entendía que las lesiones que se reclamaban fueron causadas de manera fortuita y se trataba de un riesgo asumido por la demandante y que el día de inicio del devengo debía ser el de la fecha de la sentencia como momento en el que se fijaron las causas, los responsables y la liquidez de la deuda.

Esta argumentación ha de ser repelida pues como dijera la Juzgadora Como dijera la Juzgadora en el caso no concurrían circunstancias justificantes de la total negativa de pago de la aseguradora, al no existir elementos probatorios de entidad suficiente para fundar los motivos de oposición aquí alegados que justificasen tan radical proceder.

Conforme a la mas moderna jurisprudencia de la que es expresión el conjunto de sentencias del Tribunal Supremo de España recogidas en la sentencia de la primera instancia y más actualmente la sentencia con número 281/2011, del once de abril (Sala de Lo Civil, sección 1ª; Recurso: 1950/2007; Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RÍOS; ROJ: STS 2647/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2647 ) según la cual: " TERCERO.- Intereses de demora. Procedencia de su imposición. A) A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 , 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 , 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005 y de noviembre de RC n.º 2307/2006 ) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida. En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ). En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006 ). En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS de, RC n.º 2307/2006 ), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ), sin perjuicio, como se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado. En relación con esta argumentación, es preciso traer a colación la jurisprudencia ha precisado que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado ( SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero de 2007 , 14 de junio de 2007 , 2 de julio de 2007 , 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 , 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 , 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ).

CUARTO.- La aplicación de anterior doctrina determina la desestimación del motivo pues la negativa total de la aseguradora a cumplir con su deber de satisfacer la prestación frente a la perjudicada no puede reputarse como justificada por las siguientes razones: porque no es cierto que haya sido imprescindible el pleito para eliminar una incertidumbre racional sobre la verdadera causa del siniestro, toda vez que forma parte del sustrato fáctico que lo que provocó el accidente fue la caída desde el toro mecánico que lucrativamente manejaba el asegurado a través de dependientes o empleados, de cuya capacitación, idoneidad y formación para el manejo de una atracción como esta nada se acreditó, sin dar información (salvo la de descalzarse) más exacta sobre el riesgo de lesión anudado al de caída, sobre la forma de efectuar esta, y la aseguradora de la atracción no ha negado que durante más de un año ha realizado la afectada gestiones al objeto de obtener en vía amistosa el importe reclamado (expositivo fáctico séptimo del escrito de demanda) y la compañía de seguros contestó al correlativo, que ello obedecía a que era necesario el debate judicial para esclarecer los hechos y la causa determinante del resultado; tampoco el pleito ha sido necesario para eliminar alguna incertidumbre racional relativa a la cobertura del hecho causante del accidente; porque la mera iliquidez inicial o la diferencia cuantitativa entre la indemnización reclamada y la concedida no se ha considerado por la jurisprudencia como causa que justifique la mora, dado el carácter meramente declarativo del derecho del perjudicado que tiene la sentencia que la concreta, y la posibilidad de que pudiera abonarse por la compañía al menos esta última, o la que entendiera debida, no obstante discutir luego su procedencia, lo que no hizo; es más, ha de destacarse que la discrepancia ha sido por los gastos de rehabilitación (fisioterapia y terapia acuática) y adquisición de una cama especial (una cama quirúrgica cuyos pies y espalda suben y bajan) que no impidieron que la pretensión actora de resarcimiento fuera acogida en un 96,7 por ciento; porque la doctrina expuesta no reconoce justificada la negativa fundada en la falta de culpa, ya sea por atribuirse en exclusiva al perjudicado o porque se disienta del grado de responsabilidad que ha de corresponder en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas.

De lo anterior se sigue que fue procedente imponer a la aseguradora los intereses del artículo 20 LCS sobre la suma concedida desde la fecha del siniestro como dies ad quo, pues el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija su importe tiene naturaleza meramente declarativa, no constitutiva del derecho, y -hasta el momento que se produjere su consignación- al tipo legal del dinero incrementado en un 50% anual, durante los dos primeros años, y al mínimo del 20% a partir de dicha fecha.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil " Parque Cañón del Águila, S. L." y por la compañía de seguros " GES Seguros y Reaseguros, S. A.", procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por " Parque Cañón del Águila, S. L." y " GES Seguros y Reaseguros, S. A.", contra la sentencia con número 166- 2014, de 18 de diciembre, dictada en los autos de juicio ordinario nº 249/2014-00, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas devengadas por su tramitación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos