Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 393/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148051269
Recurso de apelación 393/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 264/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Vicenta
Procurador/a: Monica Murcia Serrano
Abogado/a: SERGIO J. BROX JÁVEGA
SENTENCIA Nº 45/2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Angel Manuel
Merchan Marcos actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 393/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2016 en el procedimiento nº 264/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelado Dña. Vicenta y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda deduïda per Vicenta enfront de Catalunya Banc S.A.

Declaro l'incompliment per part de Catalunya Banc SA de les seves obligacions legals de diligència, lleialtat i información en la venda dels instruments objecte d'aquesta demanda.

Condemno la demandada a indemnitzar a Vicenta en 35.094,14 euros més interessos legals des del 5 de juliol de 2013, data del bescanvi.

Tot això amb expressa imposició de costes a la demandada. '

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Angel Manuel Merchan Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se interesó por la parte demandante el dictado de una sentencia que declare el incumplimiento por parte de Catalunya Banc de sus obligaciones legales en la comercialización de deuda subordinada y se la condene a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a la demandante en la cantidad de 35.094,14 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 5 de julio de 2013 y las costas.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que entre el 19 de julio de 1993 y el 10 de julio de 2008 llevó a cabo cuatro adquisiciones de deuda subordinada de la 1ª, 6ª y 7ª emisiones por un importe total de 103.853,65 € a la entidad demandada. Afirma que a pesar de su perfil minorista no se le dio una información real y comprensible sobre las características del producto. Destaca como tras haber tratado de forma reiterada y sin éxito de recuperar su capital en julio de 2013 se le impuso su conversión en acciones de la entidad las cuales vendió al FGD por un importe de 68.759,51€.

La parte demandada, Catalunya Banc contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora e interesando el dictado de una sentencia que desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

Alegó, en su defensa que no asumió funciones de asesoramiento financiero de la parte actora y que su función fue la de ejecutar un mandato de compra de la actora. Afirma que no existe una acción que le sea imputable y que haya causado un daño o perjuicio a la actora, y que en todo caso las obligaciones a las que hace referencia la parte actora son de naturaleza administrativa. Considera que en cuanto a la operación relativa a la primera emisión del producto la acción se encontraría prescrita. Afirma que la parte demandante no ha tomado en consideración a la hora de cuantificar los perjuicios ni el importe percibido en concepto de rendimientos ni las cantidades percibidas como consecuencia de la venta parcial del mismo. Finalmente alega que resulta improcedente la condena a la entidad de abonar el interés legal del dinero respecto de la cantidad reclamada.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declara el incumplimiento por parte de Catalunya Banc SA de sus obligaciones de lealtad, diligencia e información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda. En consecuencia, condena a la demandada a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 35.094,14 € más los intereses legales desde el 5 de julio de 2013 y con expresa condena en costas.

Contra esta sentencia interpuso la representación de Catalunya Banc recurso de apelación. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: considera que se ha producido un error en la cuantificación del daño sufrido por la actora al no descontar el producto de ventas anteriores por importe de 7.813,25 €. Insiste en que no descontar las cantidades percibidas como rendimientos a la hora de cuantificar el daño vulnera el principio de prohibición del enriquecimiento injusto. Entiende que entre las partes no existía una relación de asesoramiento financiero. Impugna finalmente la condena en costas al entender que al menos existen serias dudas de derecho.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza de las obligaciones subordinadas.

El origen de la controversia se encuentra en las cuatro adquisiciones de obligaciones subordinadas de la entidad demandada por parte de la Sra. Vicenta . Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes tenían su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros , en el cual se incluye la 'financiación subordinada' y las 'participaciones preferentes' como recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de las entidades de crédito.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Ambos productos comparten la definición de 'híbrido financiero' , entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. De hecho, el propio Banco de España define la deuda subordinada como: Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina, que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Además, al cotizar en un mercado secundario, una difícil situación económico-financiera de la entidad disminuye las probabilidades de transmisión del producto. Se colige, por tanto, que se trata de un producto de riesgo .

Este producto no se encontraba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependiendo directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que nos encontramos ante valores de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea - , mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni gozan del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor - ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Consecuencia de lo expuesto la deuda subordinada deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la, recientemente derogada y vigente en el momento de la contratación, Ley del Mercado de Valores . También los califica de producto complejo y problemático la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En suma, es un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros.

Y en esta línea, la práctica totalidad de las resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 y de la Audiencia Provincial de León de 17 de marzo de 2014 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16ª de 25 de febrero de 2016 .



TERCERO.- Relación jurídica entre las partes.

La primera controversia entre las partes gira en torno a la relación jurídica existía entre ellas, cuestión que dada la naturaleza contractual de la acción ejercitada resulta de la máxima relevancia. Entiende la sentencia recurrida que la entidad financiera llevó servicios enmarcables en la actividad de 'asesoramiento financiero', lo cual iría más allá de un simple contrato de mandato en el cual la entidad financiera se limita a ejecutar una orden del cliente de adquirir el producto.

Compartimos la anterior conclusión ya que la prueba practicada permite afirmar que la entidad llevó a cabo labores de asesoramiento en la contratación del producto.

El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ) la cual ha sido acogida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2014 . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)» , que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Al respecto el Tribunal Supremo ha reiterado en estos últimos años, por todas la Sentencia de 20 de abril de 2017 que: Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición .

No existiendo un documento por escrito de carácter contractual que fije la relación entre las partes debemos estar a los actos de las mismas unidas al perfil de la Sra. Vicenta . En este caso, la Sra. Vicenta es a todos los efectos legales un cliente minorista que debe gozar de la máxima protección en la contratación de productos financieros. De este hecho era perfectamente consciente la entidad que así lo reconoce en el documento nº 15 de la demanda.

De la declaración de la trabajadora de la entidad y de la propia exploración de la demandante se concluye que sí hubo asesoramiento. La Sra. Vicenta expuso su total desconocimiento acerca de la naturaleza del producto. Falta de conocimientos financieros que constató la propia Sra Julia que trabajó en la entidad desde 2004 hasta 2008 (reconoce docs. 14 y 15). Según la Sra. Vicenta ella iba ahorrando pequeñas cantidades mensualmente y las entregaba al Banco para productos que lo único que exigía es que no fueran de riesgo y poder disponer del dinero cuando lo necesitara. Afirma que era la entidad quien se ponía en contacto con ella telefónicamente y ella acudía a la entidad a firmar los documentos sobre los productos dada la confianza en la entidad. Resulta creíble esta relación de confianza ya que se ha acreditado que la Sra. Vicenta venía depositando sus ahorros en la misma al menos desde comienzos de los años 90. En consecuencia, esta relación de confianza unida a su desconocimiento de lo que es la deuda subordinada obliga a concluir que la iniciativa para su contratación tuvo necesariamente que partir de la entidad lo que determinaría que dicha Entidad llevó a cabo funciones de asesoramiento financiero para conseguir que la Sra. Vicenta invirtiera su dinero en un producto que ni siquiera conocía. Más aun tratándose de un producto propio de la entidad como se ha explicado en fundamentos anteriores. No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada. Difícilmente se puede negar el asesoramiento en la actuación bancaria de conformidad con la normativa y jurisprudencia señaladas con lo cual no puede estimarse que nos encontremos ante un mero contrato de mandato o de custodia y administración de valores.



CUARTO.-. Deberes de la entidad en su comercialización.

Bajo esta doble premisa, producto complejo y cliente minorista debemos fijar los deberes que tenía la entidad en la comercialización de la deuda subordinada. En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años las reglas de actuación que las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros.

Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID , el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores antes citada, imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, el artículo 5 del texto disponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Finalmente, el art. 79 bis LMVapartado 6 dispone que: 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era Catalunya Caixa quien tenía que valorar si la Sra. Vicenta tenía los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como era la deuda subordinada. Acerca de la esencialidad de estas obligaciones tiene dicho de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo que: Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza . (Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 ).

Este afán de proteger al consumidor dada su situación de inferioridad frente a la entidad motiva que si bien como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda. Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que ' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Este deber de información según la STS de 2 de febrero de 2017 compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad.

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16ª en sentencia de 31 de marzo de 2017 concluye: Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo.



QUINTO.- Acción de incumplimiento contractual. Existencia y cuantificación del daño.

La demandante ejercita la acción prevista en el artículo 1101 del Código Civil a cuyo tenor 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo, contravinieren al tenor de aquéllas' .

Para poder acudir a esta responsabilidad hay que acreditar el incumplimiento de alguna obligación por parte de uno de los contratantes ya se haya producido por dolo, negligencia o morosidad, la existencia de unos daños y un nexo causal entre esta actuación y el daño ocasionado.

En esta segunda instancia no discute la parte recurrente las conclusiones que alcanza la Juzgadora de 1ª instancia acerca de su incumplimiento de los deberes de lealtad, diligencia e información en la comercialización de la deuda subordinada limitándose la discusión a la cuantificación del daño.

La sentencia recurrida cifra el daño causado a la Sra. Vicenta en 35.094,14 €, consistente en la diferencia entre el capital invertido por la actora en cuatro operaciones y la recuperada tras el canje por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantías de Depósitos (en adelante FGD). Recurre Catalunya Banc el pronunciamiento al entender que se está generando un enriquecimiento injusto a la actora porque durante la vigencia del contrato ya habría percibido diferentes cantidades que no precisa en concepto de rendimientos y porque, a su juicio, ya se había vendido con anterioridad parte del producto, en concreto de la 1ª emisión, por un importe de 7.813,25 €. Asimismo, considera que se estaría generando un enriquecimiento injusto a la actora para el caso de no descontarse de esta cifra los rendimientos percibidos durante la vigencia del producto.

En cuanto a la primera cuestión no ha quedado acreditado que la Sra. Vicenta vendiera parte de la deuda subordinada antes del ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. La documental aportada por la entidad no permite acreditar este extremo. En primer lugar, se habla tanto en la contestación como en el recurso de los documentos 5 y 6 como determinantes del hecho que se pretende probar cuando lo cierto es que los documentos que acompañan la contestación no se hallan numerados. En segundo lugar, suponiendo que se hace referencia a los documentos obrantes en los folios 322 y ss nos encontramos ante una documentación farragosa que en muchos casos no identifica el producto al cual se refiere cada documento y/ o operación impidiendo determinar sí efectivamente antes del canje ya se produjo alguna transacción con los productos impugnados. En estas condiciones y habiendo acreditado la actora la compra de cuatro emisiones de deuda subordinada por un importe global de 103.853,65€ (docs. 11 a 14) así como su venta al FGD en fecha 19 de julio de 2013 en sendas operaciones por las cuales percibió 12.903,63€ y 55.855,88 € (docs. 46 y 47 de la demanda), el recurso debe ser desestimado en este punto.

En cuanto a la segunda cuestión, descontar de la indemnización la cantidad que Dª Vicenta ha percibido como rendimientos durante la vigencia del contrato supondría privar a la demandante de cualquier beneficio que hubiera podido obtener de su capital desde la primera contratación. La entidad bancaria alga que se genera un enriquecimiento injusto pero no aporta prueba alguna que acredite que los rendimientos que hubiera podido obtener la actora con otra inversión hubieran podido resultar inferiores. Como hemos señalado en anteriores sentencias, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no existe una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Es innegable que durante todo el período en que estuvo en vigor la contratación del producto, al encontrarnos ante un producto propio de la entidad es ella quien ha podido disfrutar del capital de la actora obteniendo la correspondiente financiación.

Cierto es que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha reiterado en su reciente sentencia de 16 de noviembre de 2017 el criterio ya marcado en la previa sentencia de 30 de diciembre de 2014 en cuanto que el daño sufrido por el inversor viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

Ahora bien, en ambos casos se trataba de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivado de la adquisición de productos emitidos por una entidad distinta a la demandada (banco islandés Landsbanki, en la primera sentencia, y Eroski, en la segunda), que actuaba como mera comercializadora; y, por tanto, en esos supuestos no se daba el beneficio que la ahora demandada ha obtenido en el presente caso como consecuencia de haber podido disponer del capital invertido durante más de 20 años.

Por tanto, en el caso ahora analizado, a diferencia de lo resuelto por la Sala 1ª de Tribunal Supremo en dichas sentencias, no cabe reducir el importe indemnizatorio en atención a la remuneración percibida por la inversión por cuanto la demandada ha actuado como emisora del producto y no puede pretender deducir el precio pagado para poder disponer del capital invertido durante la vida del contrato so pena de obtener un enriquecimiento injusto o sin causa que, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2008 , puede producirse en el seno de una relación contractual, pero trascendiendo la órbita de eficacia de lo convenido.

A lo dicho debe añadirse que, en realidad, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en estas resoluciones no fija doctrina legal sino que se limita a establecer el importe de la indemnización procedente en una concreta inversión y, además, lo hace asumiendo la instancia, en el primer caso, mientras que en el segundo, fija el importe indemnizatorio a falta de una concreta argumentación de la sentencia dictada en apelación respecto a la no deducción de los rendimientos obtenidos por el inversor.

En definitiva, ambas resoluciones carecen de una argumentación que permita extrapolar tal criterio indemnizatorio a otras inversiones que presentan caracteres distintos como es el caso que nos ocupa.



SEXTO.- Costas.

Sostiene al recurrente que concurre en el caso de autos dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas.

En este punto no cabe sino apreciar la existencia de tales dudas de derecho en la medida que algunas Secciones de esta Audiencia, siguiendo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 -reiterada por la de 16 de noviembre de 2017-, vienen deduciendo los rendimientos obtenidos por el inversor en la cuantificación del daño en supuestos, como el de autos, en que la ahora demandada actuaba como emisora de los productos de inversión: SAP, Sección 14ª, 16 mayo 2017; SAP, Sección 19ª, 23 febrero 2017.

En consecuencia, procede estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto la condena de la demandada al pago de las costas de la instancia SEPTIMO.- Conclusión En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, dejar sin efecto la condena a la demandada al pago de las costas de la instancia, sin hacer especial imposición de las mismas a ninguna de las partes La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas causadas en esta alza ( art.398.2 LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 19 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Barcelona , y en consecuencia, dejamos sin efecto la codena de la demandada al pago de las costas de la instancia, sin hacer especial imposición de las mismas a ninguna de las partes y manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.