Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 427/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00045/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2015 0001508
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000205 /2015
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Millán
Procurador: , MARIA ELENA CARRETON PEREZ
Abogado: ,
Recurrido: MIRA LEON MOTOR SL, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA , ADMINISTRACION
CONCURSAL DE MIRA LEON MOTOR S.L.
Procurador: MARIA ELENA CARRETON PEREZ, MARIA LOURDES CRESPO TORAL , BEGOÑA
PUERTA LOZANO
Abogado: ISRAEL ALBERTO ALVAREZ-CANAL REBAQUE, ,
S E N T E N C I A núm. 45/2018
Ilmos. Sres.
DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO
En LEON, a ocho de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los
Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000205 /2015, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA
N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000427 /2017, en los que aparece como parte apelante, MINISTERIO FISCAL, Millán , representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. , MARIA ELENA CARRETON PEREZ, y como parte apelada, MIRA LEON

MOTOR SL, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA , ADMINISTRACION CONCURSAL DE MIRA LEON
MOTOR S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ELENA CARRETON PEREZ,
MARIA LOURDES CRESPO TORAL, BEGOÑA PUERTA LOZANO , asistido por el Abogado D. ISRAEL
ALBERTO ALVAREZ-CANAL REBAQUE, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA
PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 28/03/2017 , en el procedimiento 205/2015 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de calificación deducida en la presente sección de calificación por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro culpable el concurso de la mercantil MIRA MOTOR LEÓN SL.

2.- Declaro como persona afectada por dicha calificación a Millán , a quien condeno a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

En todo caso, sin que proceda la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 30/01/2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del administrador de la concursada Mira León Motor S.L.

Esta parte recurre la sentencia que declaró el concurso culpable a persona afectada la que venía desempeñando la función de administradora de la concursada alegando diversos motivos de impugnación.

Se dice, en primer lugar, que tanto la concursada como la entidad Viper Motor S.L. eran empresas vinculadas, tenían el mismo domicilio social, el mismo órgano de administración y desarrollaban su actividad en las mismas instalaciones. Afirma que existía una evidente conexión entre una y otra sociedad que, a pesar de tratarse de dos personas jurídicas diferentes, nunca tuvieron estructuras separadas ni diferenciadas sino que cada una aportaba determinados medios materiales y humanos para configurar una única estructura que servía para la realización de una misma actividad, la venta y reparación de vehículos de dos fabricantes distintos, exigiéndose esta separación porque éstos no quieren contratar con otras empresas que ya son concesionarias de otras marcas para evitar conflictos de intereses.

Se sigue diciendo en el recurso que las dos empresas concesionarias de automóviles estaban en una misma nave teniendo separadas sus instalaciones, siendo propiedad de una empresa del grupo empresarial, Inmoleon Investiments S.L. Se realizaban trabajos comunes e indistintos de una y otra sociedad (siendo administradas por la misma persona, Millán ), por el personal de una y otra, sobre todo aquellos que no son visibles al público taller mecánico y servicio postventa.

Se pide también por el Ministerio Fiscal en su recurso la calificación del concurso culpable por la causa prevista en el art. 165.1 de la LC , al haberse solicitado la declaración de concurso varios meses después de ser patente la situación de insolvencia en que se encontraba la empresa como se deduce del balance de situación correspondiente al ejercicio del año 2013.

Para resolver las cuestiones planteadas en este recurso es preciso analizar antes los motivos de recurso de la sentencia expuestos por la representación del administrador de la sociedad concursada, Millán , dado que la admisión de parte de los mismos o de todos ellos puesto que se pide la declaración de concurso fortuito, conlleva coherentemente la desestimación del recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

Supuesto de generación o agravación de la insolvencia de la concursada El art. 164.1 de la Ley Concursal dispone: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.

La calificación del concurso como culpable se conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida ex artículo 1104 del Código Civil , no solo comparativamente con la media que se espera de una persona normal, sino con la especifica de un ordenado comerciantes o representante legal y con un concreto resultado, cual es 'la generación o agravación del estado de insolvencia', actual o inminente, art. 2.2 º y 2º de la LC , todo ello en relación de causalidad.

La culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor. El Tribunal Supremo la define como 'la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado querido'. Se exige que ese dolo o culpa grave medie en la 'generación o agravación del estado de insolvencia'.

Se castiga no la situación de insolvencia, presupuesto objetivo del concurso, sino por haber existido acciones u omisiones con dolo o culpa grave que pueden se anteriores, coetáneas o posteriores a la misma.

Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, 'iuris et de iure' e 'iuris tantum' que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que debe resultar suficientemente probado. Se requiere, asi pues: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor; b) la generación o agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa grave; y d) la existencia vinculo causal entre la conducta y el resultado dañoso. Así como en los supuesto del art. 164.2 basta la realización del hecho para llevar a la culpabilidad, en el caso de la responsabilidad que aquí se atribuye con base en el art. 164.1 es necesario acreditar todos los elementos anteriores En relación con la interpretación y aplicación de este precepto nos dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de diciembre de 2017 : 'Pero para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del art. 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad que le imponía el art. 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad, el art. 227.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad.

Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable'. A continuación analizaremos la concurrencia de estos requisitos mediante la valoración de la prueba practicada en las actuaciones.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba La sentencia recurrida considera el concurso culpable al considerar acreditada la concurrencia del supuesto genérico previsto en el art. 161.1 de la LC , es decir, agravación gravemente negligente de la situación de insolvencia de la concursada, pese a conocer que no se renovaría el contrato de concesión por parte de Kia con la concesionaria asumió la totalidad de la plantilla de la otra empresa del grupo, Viper Motor S.L.

Consta comunicación de Kia de fecha 25 de mayo de 2012 donde se hace saber a la concursada que no se renovaría el contrato existente entre las partes y manifestando aquella que le notificaría las condiciones de un nuevo contrato y relación con el fabricante y de no existir acuerdo se extinguiría el existente el día 31 de mayo de 2014. Mira León Motor S.L. asumió en el mes de septiembre parte de la plantilla de la otra empresa del grupo, Viper Motor S.L., que había puesto fin a su actividad también por concurso voluntario.

El informe de la Administración Concursal recoge que en el mes de septiembre de 2013 parte de la plantilla de Viper Motor S.L. fue asumida por la concursada, comenzando la situación de deterioro de ésta a lo largo de dicho año, siendo a final de dicho ejercicio cuando se manifiestan los fondos negativos. El balance de la mercantil arrojaba unos fondos propios negativos de -15.151,94 euros sobre un capital social de 59.999,76 euros. El recurrente dice en su recurso que la subrogación de trabajadores solo afecto a alguno de los que prestaban servicio en Viper Motor S.L. , concretamente a aquellos que hacían trabajos indistintos en una y otra empresa. La propia sentencia recoge que los impagos a la Seguridad Social comenzaron a producirse entre abril y mayo de 2014. Cuando se produjo la subrogación de trabajadores no existían indicios de insolvencia de la concursada, el balance se presenta en el mes de marzo del año siguiente y es cuando se manifiesta el dato negativo antes referido.

La extinción de los contratos de trabajo de los empleados se produjo por causas objetivas, fijándose una indemnización de 20 dias por año de servicio, amén de otras bajas voluntarias o incentivadas; asi lo dice el Administrador Concursal en el acto del juicio, añadiendo que hasta el mes de mayo de 2014 se afrontaron pagos y partir de esa fecha ya no.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de la que es expresión la Sentencia de 20 de octubre de 2015 viene a relatar una serie de condicionantes para considerar cuando nos hallamos ante un grupo de sociedades o empresas-grupo y, consiguientemente, se derive una responsabilidad solidaria entre ellas.

Se exige un funcionamiento unitario, prestación de trabajo indistinta o conjunta para dos o más sociedades; confusión patrimonial que hace referencia al uso del patrimonio social de forma indistinta; unidad de caja, la llamada 'promiscuidad en la gestión económica'; y uso abusivo de la dirección unitaria.

Aunque no puede decirse que todos los requisitos exigidos en el caso se hayan demostrado con plenitud, lo cierto es que el administrador era único para ambas empresas, su actividad era la misma, venta y reparación de vehículos, pertenecientes ambas al mismo grupo, con instalaciones colindantes y con intercambio indistinto de tareas entre varios de los trabajadores de ambas empresas. En el recurso se sostiene insistentemente que existía una responsabilidad solidaria entre las dos empresas respecto de las obligaciones laborales, por cuanto los trabadores realizaban de forma indistinta trabajos en una y otra. Se añade que de no hacerse así, dadas las exigencias y estándares de personal laboral exigido por los fabricantes no podrían funcionar, se termina diciendo que la resolución de los contratos de trabajo de otro modo (despido) hubiera supuesto un gravamen económico mayor para la concursada.

Como resumen de todo lo argumentado hasta ahora, dadas las características específicas de funcionamiento de las dos empresas debe decirse que participan de algunos de los presupuestos definidos para catalogarlas como grupo de empresas, no sorprendiendo la medida adoptada de asunción de algunos de los contratos de trabajo y dada la fecha en que se hizo, cuando no era previsible que la concursada pudiera entrar en situación de insolvencia irreversible; pero en todo caso y ello es lo más importante, la responsabilidad que se establece en el art. 164.1 de la LC requiere lo sea por dolo o culpa grave. La actuación llevada a cabo por el administrador descarta la existencia del primero y en cuanto a la culpa grave no puede presumirse sin mas cuando el propio Administrador Concursal admite que se trató de negociar con otras concesiones u operaciones empresariales, tratando de salvar la empresa lo que finalmente no se consiguió.

Se dice en la STS de 20 de diciembre de 2017 anteriormente citada: 'Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.' Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Aquí no se aprecia una conducta deliberada del administrador que generara o agravase la insolvencia de Mira Motor León y que ello supusiera una infracción del deber de lealtad del mismo para con la empresa gestionada. Así pues, no se aprecia el elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad, como sigue diciendo la STS citada: ... 'no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores'. Conforme lo razonado no se estima la existencia de culpa grave en la actuación del administrador de la concursada y, por tanto, no puede declarársele responsable por la vía del art. 164.1 de la LC como se hace en la sentencia, acogiendo este motivo de recurso y dejando sin efecto las medidas acordadas en la sentencia respecto del administrador de la sociedad concursada.

TECERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Se impugna la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que declaró el concurso culpable de la sociedad Mira León Motor S.L. y como persona afectada a su administrador Millán por el Ministerio Fiscal, sustentando su recurso en la infracción del art. 172 bis de la Ley Concursal , pues, al declarar la culpabilidad por la conducta consistente en la generación o agravación del concurso, regulada en el art, 164.1 de la LC , como se aprecia en la sentencia, estamos ante un supuesto de responsabilidad de carácter resarcitorio que ha de establecerse en relación con la influencia que haya tenido la conducta del administrador en dicho resultado. El Ministerio Fiscal cuantifica el perjuicio sufrido por la concursada en la suma de 290.132,37 euros con base en la asunción por parte de la concursada de parte de la plantilla de la sociedad Viper Motor S.L. (administrada por la misma persona que la concursada), entiende esta parte recurrente que el administrador conjunto de ambas sociedades de forma deliberada asume una obligación con unos trabajadores que no necesitaba y con ello generando un aumento del déficit de la sociedad Mira León Motor S.L..

Se pide también por el Ministerio Fiscal en su recurso la calificación del concurso por la causa prevista en el art. 165.1 de la LC , al haberse solicitado la declaración de concurso varios meses después de ser patente la situación de insolvencia en que se encontraba la empresa como se deduce del balance de situación correspondiente al ejercicio del año 2013.

Todo lo argumentado en el fundamento anterior lleva a desestimar la primera de las peticiones contenidas en el recurso, a la vista de la decisión que ahora se adopta acogiendo el recurso presentado por la representación del administrador condenado en la instancia. Si no se declara el concurso culpable y, consiguientemente, la responsabilidad del administrador de la concursada con fundamento en el art. 164.1 de la LEC no puede aplicarse las medidas subsiguientes del artículo 172 bis de dicha Ley que contempla la cobertura del déficit en dichos supuestos.

En el recurso también se pide se condene al administrador por haber solicitado el concurso voluntario con infracción de lo dispuesto en el art. 165.1 de la LEC , incurriendo en la conducta descrita en este precepto.

Se argumenta que al cierre del ejercicio de 2013 la situación de la concursada era de imposibilidad de atender las obligaciones corrientes, cesando la actividad en el mes de mayo de 2014 y, sin embargo, no se solicitó el concurso hasta el mes de febrero de 2015. Se apoya para defender esta petición en los ratios de solvencia, endeudamiento y liquidez en el ejercicio de 2013.

La sentencia no estima esta causa para declarar el concurso culpable puesto que la norma admite prueba en contrario y, en este caso, se ha acreditado que el retraso en la solicitud de concurso no ha agravado la situación de insolvencia. Es ilustrativo para valorar la apreciación de esta causa lo recogido en el informe de la Administración Concursal. Se dice en el mismo que la solicitud debió hacerse como mínimo en el mes de mayo de 2014 e incluso antes, pero, añade, no es menos cierto que las situaciones que se han producido, se hubiesen producido igualmente en la fase post-concurso, dado que son hechos dimanantes fundamentalmente de la finalización de la actividad económica de la mercantil.

Ya se dijo anteriormente y también se relata en el informe de la Administración Concursal que aunque se tenía conocimiento de la finalización del contrato de concesión con Kia en el mes de mayo de 2014, se estaban realizando gestiones con otra marca de automóviles y con ello evitar la liquidación y el despido de los trabajadores. Y concluye el informe que el retraso en la solicitud de concurso no ha agravado la situación de la insolvencia más allá de lo que ya estaba. Por parte de la concursada se utilizaron todos los recursos disponibles para satisfacer las necesidades de pago hasta que dejaron de existir, sin que la utilización de los mismos haya sido otra distinta. En suma, como se dice ya en la sentencia, las cosas hubieran ocurrido igual de haberse solicitado antes la declaración de concurso sin que el retraso haya ocasionado un gravamen mayor para la empresa concursada.

Procede desestimar este motivo de recurso y confirmar lo decidido en la sentencia apelada.



CUARTO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas del recurso a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Millán y se desestima el presentado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 28/03/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 y de lo Mercantil de León , en el procedimiento concursal nº 205/2015. Se revoca la misma y se deja sin efecto sustituyendo su Fallo por el siguiente: Se declara fortuito el concurso de la sociedad Mira León Motor S.L.

No se hace pronunciamiento de condena de las costas en ninguna de las dos instancias Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal , a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este órgano judicial, (y otros 50 € si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal), salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo independiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER SA, en la cuenta de este expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.