Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 518/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 518 (M-335) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 434/17
JUZGADO Primera instancia nº 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 45/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la
contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número
cinco bis de los de Alicante con el número 434/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador
Dª. Carmen Vidal Maestre y dirigido por el Letrado D. Luis M. Miralbell Guerín; y como parte apelada la
demandante, Dª. Valle , representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigida por
el Letrado D. José María Ortiz Serrano, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 434/2017 del Juzgado de Primera Instancia num.

Cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 9 de febrero 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Valle , frente al BANCO SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 9 de enero de 2015, en lo que concierne a la atribución genérica a la prestataria de los gastos de Notaría, Registro de Propiedad, tributos, gastos de reclamación por incumplimiento y gestoría; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno al BANCO SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 1.231,51 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 750,50 euros en concepto de Notaría, 166,41 euros en concepto de registro y 314,60 euros por honorarios de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de la acreedora el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. No ha lugar a restitución alguna por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ni por la tasación.

4. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

5. Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de la condición declarada nula por abusividad en la presente resolución.

6. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 23 de mayo de 2018 donde fue formado el Rollo número 518/M-335/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 9 de enero de 2015, condenando a la entidad al pago de los gastos satisfechos por aranceles de notaría, registro y gestoría, en importe total de 1.231,51 euros, denegando sin embargo el reintegro de lo satisfecho por el IAJD y por tasación, razón por la que concluye la Sentencia que la estimación es parcial, no procediendo hacer imposición de las costas a la demandada.

Crítico con tal decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista.

La entidad cuestiona en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula, alegando que siendo cláusula que forma parte del objeto principal del contrato, solo cabe considerarla abusiva sino están redactadas de forma clara y comprensible, lo que no puede predicarse de de la cláusula que es plenamente comprensible, también en cuanto a su alcance jurídico y económico -segundo control de transparencia- pues los gastos se pagaron simultáneamente a la concertación del contrato, no pudiendo producir tal cláusula un efecto retardado y sorpresivo.

En la hipótesis de considerar las cláusulas sobre gastos al margen del objeto principal del contrato, no cabría considerar que pudieran causar desequilibrio importante e injustificado en contra de las exigencias de la buena fe -art 82.1 TRLGCU-, no pudiendo subsumirse tampoco en el art. 89.3 del mismo texto legal porque cuando la norma relativa al gasto determina el sujeto pasivo del mismo y éste no se altera con la cláusula, ésta no es nula.

Que en todo caso los gastos fueron negociados individualmente y asumidos por la parte prestataria, no obstante lo cual la Sentencia condena a la entidad prestamista al pago de los gastos señalados.

Que habiéndose señalado que el sujeto pasivo del IAJD es el prestatario y siendo el interesado en la financiación el prestatario, es lógico que los gastos sean a su cargo, argumentando sobre la legislación relativa a los aranceles notariales y registrales.



SEGUNDO.- Diversas cuestiones plantea en su recurso la entidad prestamista, comenzando por las bases de la declaración de nulidad de la cláusula en sí misma considerada.

Pues bien, y en relación a si la cláusula en cuestión define el objeto principal del contrato, hemos de traer a colación la STS de 23 de diciembre de 2015 que ha dicho que ' las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. '.

Parece por tanto evidente que no hay infracción en la Sentencia de instancia cuando declara la nulidad de la cláusula por considerar que en los aspectos concretos que refiere, que hay discriminación pues estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba -aunque insista en el contrario la recurrente- hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero -, sin que en todo caso ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero - o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas, ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención, dice la STS 43/2018, de 29 de enero , que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir '.

Hay además ausencia de buena fe y de equilibro de prestaciones, siendo en efecto la cláusula abusiva.

Y es que no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones exigidas por el art. 80 TRLGCU para las cláusulas no negociadas individualmente. Es que tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad: ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

'.

Como es sabido, la buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo , ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido ' y, en segundo lugar, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

Como hemos dicho en otras ocasiones, no hay costumbre bancaria que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía que se efectúa y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni en todo caso se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco - fuente de derecho.

Por otro lado, la naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 - tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay además, desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato.

Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Debemos también negar la atribución del interés negocial a solo a una parte.

En efecto, hay que insistir en que desvincular, en mayor o menor medida, a la entidad bancaria del interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, constituye un esfuerzo argumental que colisiona frontalmente con la realidad del sector bancario que se articula, bajo la supervisión de las autoridades financieras, con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

La necesidad de un sistema financiero que adquiere interés público -de ahí que sea intervenido-, en absoluto permite concluir que desaparezca como factor de supervivencia en él el criterio de la demanda y de la oferta como factor propiamente mercantil. De hecho, es en función de ese criterio en base al cual se ajusta la actuación de cada operador en el mercado crediticio con una finalidad palmaria, la de ganar una posición de mercado traducida en una cuota del mismo a cuyos efectos actúan comercialmente ofertando y promoviendo de forma directa sus productos a través de los correspondientes medios publicitarios para atraer hacia sus productos a los usuarios del sistema, haciendo sin duda importes esfuerzos económicos en tal actividad.

Consecuentemente debemos rechazar el presupuesto del interés único o predominante -o preponderante si se prefiere- como factor desencadenante del negocio jurídico en que consiste el préstamo hipotecario en el que en realidad, como resulta del iter negocial que desencadena el negocio propiamente dicho, hay interés compartido entre el que lo solicita y, desde luego, y cuando menos en igual intensidad, en el que lo concede.

Por otro lado, es notorio que actividad bancaria se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19...En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente. '.

Y lo cierto es que en el caso, como ya señalábamos al inicio de esta exposición, ninguna prueba se ha aportado sobre la negociación individualizada con el demandante sobre, desde luego, la cláusula quinta relativa a los gastos, lo que se abunda a la vista de la doctrina establecida en la STS 24/2018, de 17 de enero , con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril , donde se ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación: 'En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales no podemos concluir que hubiera negociación, tanto más en un sector que la jurisprudencia incluye en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación que no garantizan, por más que el prestatario haya realizado operaciones previas, un conocimiento previo cuando no consta prueba objetiva alguna de ello.

En conclusión. Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma. '.

Este reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan hace de la cláusula una cláusula abusiva.

Como dice la STJUE de 14 marzo 2013 ' (...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual .'.

En idéntico sentido afirma la STS 148/2018, de 15 de marzo : ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. '.

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo , que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 -, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.



TERCERO.- Sobre la falta de prueba de la negociación y la afirmación de que estamos ante una condición general de la contratación así como sobre el interés en la financiación, desequilibrio prestacional y buena fe, nos hemos pronunciado en el motivo anterior y a ello nos remitimos.

Por lo que hace en concreto a los gastos, se refiere la entidad recurrente, una vez tratado el concepto de nulidad de la cláusula como tal, a los gastos notariales y registrales que afirma, deben entenderse legalmente a cargo del prestatario por las razones ya expuestas en su recurso.

Pero la posición de este Tribunal ya está fijada en las distintas sentencias que hemos pronunciado sobre la cuestión. Basta ahora con traer a colación nuestra Sentencia 371/2017, de 22 de septiembre (doctrina reiterada en la Sentencia 477/17, de 13 de noviembre ), donde hemos dicho, con cita en la STS de 23 de diciembre de 2015 , la RDGRN de 27 de abril de 2016 y de nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' si la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario costituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial ', pues no hemos entendido que derive del Reglamento de Aranceles referenciado por la parte, como pretende, que los aranceles notariales y registrales sean preceptivamente a cargo del prestatario ni que, desde luego, tengan naturaleza imperativa tales normas.

Recordemos que la norma Sexta del Anexo II del RD 1426/1989 dice literalmente ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. '.

Y la norma Octava del Anexo II del RD 1427/1989 refiere lo siguiente: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. '.

Sobre quien es el interesado en el préstamo con garantía hipotecaria ya nos hemos referido en anterior fundamento y allí nos remitimos. Y lo cierto es que la norma notarial se remite a dicho concepto en función no solo de las normas 'fiscales' sino también de las 'sustantivas', sin que se hayan definido las mismas, siendo así que tenemos una referencia indirecta en el Código Civil, referida al contrato de compraventa -art 1455 - donde se establece que salvo que los contratantes dispongan de otra cosa, los gastos de otorgamiento de escritura pública son de cuenta del vendedor, y los de primera copia y demás posteriores a la venta de cuenta del comprador, norma que si trasladamos al préstamo nos llevaría a considerar que el pago de la escrituración del préstamo con su garantía es, salvo pacto en contrario, a cargo del prestamista que aparece en el préstamo de dinero con interés como vendedor y el prestario como comprador.

En cualquier caso dado que las normas arancelarias no tienen naturaleza imperativa, no limitando por tanto la autonomía de la voluntad entre prestamista y prestatario, que la cláusula de gastos es el pacto contractual entre tales partes en relación a los costes del préstamo hipotecario, la conclusión que se alcanza es que anulado tal pacto -cláusula de gastos-, no podemos acudir a normas supletorias de naturaleza no imperativa pues en relación a las mismas juega el principio de prohibición de integración a que se refiere la STJUE de fecha 30 de abril de 2014, caso C-26/13 que afirma que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/1 '. Y añade ' en efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 69) ', razón por la que concluye que solo cuando se trata de ' un contrato concluido entre un profesional y un consumidor (que) no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional ', argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que ordena imponerlos al prestatario sino también la condena a restituir los importes abonados por tales actuaciones pues es evidente que no se ha acordado sobre tales gastos sino que, sencillamente, se han impuesto como causa de la nulidad y, por tanto, ante la falta de norma de imposición del gasto, no cabe sino su restitución íntegra al desaparecer el pacto que lo fundamentaba.

Y en cuanto a los gastos por gestoría, también nos hemos pronunciado ya en nuestras Sentencias ut supra , habiendo señalado en la primera de ellas que ' Seguidamente, alega la apelante que los gastos correspondientes a la gestoría también han de ser soportados por la prestataria porque el servicio dirigido a la presentación de la escritura para la liquidación del ITP y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad se realiza en su beneficio, además de que en nuestro caso consta la autorización expresa de la prestataria en la escritura para la realización de estas gestiones administrativas.

Rechazamos esta alegación por las siguientes razones: En primer lugar, no consta que el servicio de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora del ITP ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad ni tampoco consta que la prestaría haya solicitado el referido servicio a la Gestoría identificada en la factura aportada como documento número 5 de la demanda. Así pues, la imposición de los gastos de gestoría a la prestaría constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU : 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.' En segundo lugar, la autorización para la tramitación que obra expresamente en la escritura de préstamo hipotecario es concedida por 'Los Sres. aquí comparecientes', es decir, por ambas partes, por lo que, en la hipótesis más favorable para la apelante, ambas partes debieron distribuirse equitativamente el referido coste y, sin embargo, se atribuye exclusivamente a la prestataria.

En tercer lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista, sin que en su gestión se permita la intervención de la prestataria.

En conclusión, al confirmar el carácter abusivo de esta cláusula, procede por las mismas razones expuestas en el ordinal anterior la condena de la entidad demandada a devolver la cantidad abonada por la prestataria por este concepto. '.

Procede en consecuencia confirmar no solo la nulidad de los aspectos declarados en la instancia sobre la cláusula quinta sino también la condena de la entidad demandada a restituir el importe reclamado que se corresponden con los gastos relacionados con este concepto en los términos y razones jurídicas contenidas en la STS (Pleno) 725/2018, de 19 de diciembre que afirma que ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art.

1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. '. Y añade: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor... Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía... ', para terminar afirmando que ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. '

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC -

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por parte apelada la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Carmen Vidal Maestre contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir hecho la parte apelante, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-