Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 309/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00045/2019
Rollo Núm. ............. 309/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de DIRECCION000 .-
Ordinario Núm.......... 150/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 309 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio Ordinario núm. 150/2017,
en el que han actuado, como apelante Hortensia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
José Luis Corrochano Vallejo y defendido por el Letrado Sr. David López Martin; y como apelado Josefina ,
PLUS ULTRA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Mª
Mercedes Jiménez Sevilla y defendido por el Letrado Sr. Esther Begoña Jiménez Sevilla.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 20 de febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Hortensia en representación de su hijo menor Jose Francisco representada por el Procurador Sr. Corrochano Vallejo contra Josefina y contra COMPAÑÍA DE SEGUROS PLUS ULTRA. Absolviendo a los demandados de todos los pedimentos habidos contra ellos.

Se condena en costas a la demandante'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la Representación Procesal de Hortensia , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandante, madre del menor Jose Francisco , la sentencia que desestima la demanda de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual alegando como motivo de recurso error en la apreciación de la prueba.

La prueba que se practicó en juicio fue la testifical y la documental, además del interrogatorio (Confesión) de la demandada.

La sentencia de instancia considera que la demandada ha acreditado que esa atracción -TOBOGÁN HINCHABLE- tenía todos los permisos de funcionamiento y cumplía con todas las medidas de seguridad según se desprende de los documentos consistentes en Certificado de Policía Local e Informe Técnico de la atracción (Documentos 2 y 3 de la Contestación), capacidad (16 usuarios entre 3 y 14 años), altura (1,60 max.), supervisado por una persona como mínimo (consta que estaba al cuidado y al tanto la demandada), y tras valorar la prueba testifical (D. Carlos Jesús ) y la del interrogatorio de la demandada (Dª Josefina ), llega a la conclusión de que la parte actora no ha acreditado cuál fue el incumplimiento (imprudencia) de la demandada, para terminar considerando que la actividad (juego) está dentro del riesgo natural propio de la misma (caídas y golpes posibles), no encontrando falta de diligencia por parte de la demandada (persona responsable de la atracción, ni acción cualquiera alguna en la que residir una culpa extracontractual como la que se reclama.

La prueba personal, esto es, el testimonio de Carlos Jesús (amigo de la familia y que se encontraba junto a la atracción esperando que terminara para recoger al menor ( Jose Francisco , de 5 años) y devolvérselo a sus padres que se habían ausentado del lugar tras subirse el niño al castillo hinchable, y el interrogatorio de la demandada, Josefina , responsable de la atracción y que se encontraba presente al cuidado de la misma y de su uso por los menores, ha sido valorado por la Juez a quo, para llegar a la conclusión de que Josefina dice la verdad de lo que ocurrió, en tanto que Juan, no vio lo que ocurrió realmente, y deja muchas dudas en su testimonio, y lo que dijo Josefina , que podría considerarse como hecho probado, es que cuando ella pitó para que los 4 ó 5 niños que estaban usando el castillo hinchable, salen de la atracción porque había terminado el tiempo, el menor Jose Francisco , en vez de salir se subió otra vez a lo alto y en lugar de bajarse por el tobogán, se tiró desde arriba, golpeando a una niña que estaba abajo con la cabeza lo que le provocó las lesiones que padece y que no se discuten por las partes dando por buenos los informes médicos y de sanidad aportados por la denunciante.



SEGUNDO : La jurisprudencia aplicable en estos casos viene recogida y resumida en ss. recientes, Las Palmas 25 mayo 2018 y Barcelona 12 diciembre 2017 .

"La jurisprudencia de esta Sala ha venido repitiendo que 'el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos. 1902 y 1903 CC ' ( STS de 2 julio 2008 , entre muchas otras), a no ser que se trate de 'riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole' ( SSTS de 22 febrero 2007 y las allí citadas, así como las de 3 de mayo de 2007 y 2 marzo 2006 ). Por lo tanto, no puede sostenerse que sólo con la afirmación de que exista un riesgo en la actividad realizada, haya de producirse una objetivación de la responsablidad extrancontractual.

En relación con la inversión de la carga de la prueba alegada, conviene traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 12 de abril de 2013 :' El apelante ejercita una acción de responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil (EDL 1889/1) por las lesiones sufridas por su hijo de seis años de edad, en el momento del accidente, mientras jugaba en el centro de ocio Vid Boys. La jurisprudencia citada en la sentencia refleja lo que es una teoría jurisprudencial general sobre la responsabilidad civil extracontractual, cualquiera que sea el ámbito en el que se desarrolle. La jurisprudencia, que por conocida es de ociosa cita, no ofrece duda alguna, pues por más que se pretenda objetivizar la responsabilidad contractual a través de la denominada teoría del riesgo, lo cierto es que siempre es exigible la acreditación de la culpa del agente, pues no se puede olvidar el elemento culpabilístico que se refleja en el artículo 1902 del Código Civil (EDL 1889/1) y en todo caso la prueba de la culpa corresponde al perjudicado. Si se acepta la aplicación a una actividad comercial como la del centro de ocio de la teoría del riesgo, esta no implica en modo alguno una aplicación objetiva de tal responsabilidad, sino simplemente se produce una inversión de la carga de la prueba de la culpa y se parte de una presunción jurisprudencial de culpa en el agente, de tal manera que éste es el que está obligado a acreditar la ausencia de todo tipo de culpa o negligencia en su actuación y si no lo hace sufre las consecuencias que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) anuda a la falta de prueba. Por ello si por la prueba practicada se logra tener por probado que no ha existido ningún tipo de culpa por parte del demandado, se desvirtúa la presunción que podría amparar al actor y por ello no concurre uno de los tres elementos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la culpa extracontractual y la reclamación no puede prosperar.

SEGUNDO.- Lo anterior es lo que ha ocurrido en este caso. Aun aceptando el criterio del apelante sobre la extensión de la teoría del riesgo a este supuesto por el ejercicio de una actividad industrial que produce beneficios a la mercantil que la explota, la demandada Ocio-Fam S.L., y por ello debe soportar igualmente los riesgos derivados de dicha actividad potencialmente peligrosa, no es posible alcanzar una solución diferente de la adoptada en la sentencia apelada. Ello simplemente porque no se ha acreditado la existencia de culpa ni de la demandada ni de ninguno de sus empleados en la producción del accidente'.........

......... No ha acreditándose ninguna negligencia, ni nexo causal entre la lesión y una conducta negligente de la demandada, ha de colegirse que la fractura se produjo por caso fortuito, máxime cuando estamos ante una atracción de las denominadas activas, en las que los usuarios no soportan una actividad ajena, sino que ellos son los que participan de una forma activa en la atracción: 'Debe significarse en este punto que deben distinguirse dos tipos de atracciones, las que se denomina pasivas, donde los movimientos se imponen al usuario (olla loca, toro mecánico, caballo loco, etc. a las que parecen referirse las resoluciones que se invocan en la demanda), y las llamadas activas que directamente se conduce y controlan por los propios usuarios, siendo así que en estas últimas es donde la asunción del riesgo cobra especial relevancia, correspondiendo al perjudicado acreditar el negligente proceder del industrial que explota dichas atracciones denominadas activas sin que opere en términos absolutos la responsabilidad por riesgo.' 'La instalación en la que produjo el desgraciado incidente se trata de una atracción, no de las denominadas pasivas en las que los movimientos se imponen al usuario que se ve forzosamente sometido a los mismos de modo involuntario (toro mecánico, caballo loco u otras muchas semejantes), sino de las llamadas activas que directamente se conducen y controlan por los propios usuarios, de tal modo que quien las utiliza debe ser consciente de sus riesgos propios, o sus padres, en su caso, asumiéndolos en cierto modo, siempre y cuando no intervengan otros factores ajenos que agraven el riesgo, cual pudiese ser la mala instalación o estructura del aparato; no acreditada, en el caso contemplado, como ha quedado dicho. La actora y la testigo Marí Trini coincidieron en señalar que los padres de los menores que accedían al recinto en el que se encontraba el castillo hinchable y permanecían sentados a poca distancia de éstos; de forma que se interpreta que comprendían el riesgo propio del juego consistente en saltar desde la bola al suelo del castillo y lo asumían permitiendo a sus hijos participar en el mismo. Esto supone que en forma alguna la atracción puede ser calificada por sí misma de peligrosa y potencialmente susceptible de producir un daño inminente, sino todo lo más susceptible de causar daños si presentase defectos en su estructura o instalación, no exigiendo por ende ningún cartel advirtiendo de los peligros posibles y precauciones o cautelas aconsejables.' 'La ausencia de prueba acerca del citado riesgo impide, en conclusión, considerar acreditado el nexo causal necesario para poder imputar responsabilidad a las demandadas, como elemento básico cuya probanza recae negativamente sobre el actor, pues hacer extensible a las demandadas un actuar negligente que ni siquiera se conoce en qué consistió implicaría palmariamente una responsabilidad objetiva inaceptable, dado que la caída de Braulio y el resultado lesivo acaecido pudo deberse a cualquier causa fuera del acontecer previsible de las cosas y tratarse de un suceso casual; comprendida dentro de los acontecimientos normales y desgraciadamente frecuentes en los juegos infantiles.' 'La práctica generalidad de las resoluciones judiciales que en los últimos años han venido analizando supuestos como el de autos han resuelto en sentido similar al que ahora de dispone. En la concreta materia de accidentes aparentemente casuales acaecidos en la atracción denominada 'castillo hinchable' cabe citar las siguientes sentencias, todas ellas proclives a absolver al titular de la atracción mientras no se acredite alguna negligencia en su proceder: SAP Alicante, Sección 6ª, 26/mayo/2010 , SAP Zaragoza, Sección 4ª, 22/ enero/2009 , SAP Cáceres, Sección 1ª, 7/octubre/2008 , SAP Valencia, Sección 8ª, 22/octubre/2007 .' Asimismo debe añadirse que no hubo infracción de las reglas de la carga de prueba ya que, en el caso de autos, la parte actora no acreditó el nexo causal anteriormente referido, incumbiéndole la carga de probar tal extremo, con la consecuencia de su falta de acreditación, habiendo quedado probado en el proceso, que en el caso de autos concurre un hecho fortuito o caso fortuito que rompe el nexo causal,..'( sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 4ª, de 7 de noviembre de 2013 ) En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado, ya que no se ha acreditado por el actor la existencia de nexo causal ni conducta negligente por parte de la entidad propietaria de la actracción, habiénsdose valorado acertadamente por el juzgador de instancia la prueba practicada, lo que implica llegar a la conclusión de que la lesión sufrida por la menor se debió a una mala postura al caer en la cama elástica, sin que pueda achacarse dicho resultado a otra causa que a la existencia de un caso fortuito".

"La jurisprudencia viene manteniendo en estos casos de daños sufridos por menores derivados de hechos extracontractuales una línea definida, atendiendo siempre a una posible situación de riesgo que debió preverse y a la peligrosidad de la actividad desarrollada.

Se trata de establecer si el resultado dañoso es o no objetivamente atribuible al demandado, en función del incumplimiento de los deberes que le son propios en el marco de la responsabilidad extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las normas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como son los relacionados con el riesgo permitido, riesgos de la vida, competencia de la víctima, ámbito de protección de la norma, causalidad adecuada, provocación y prohibición de regreso ( SSTS 21 de octubre de 2005 , 2 y 5 de enero , 9 de marzo y 7 de junio de 2006 ), para, en definitiva, determinar si por parte de la demandada se ha creado un riesgo relevante que le pueda ser atribuido, teniendo en cuenta que el riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad ( STS de 6 de septiembre de 2005 ), y que para que pueda ser imputada la responsabilidad al centro docente, por ejemplo, es la parte actora quien debe probar la existencia de un resultado dañoso causalmente ligado a la conducta en cuestión, o lo que es lo mismo, si esta conducta es susceptible de crear un riesgo que determine el siniestro, y que el daño producido le es objetivamente imputable.

Recordamos el orden lógico de examen, en primer término, de la secuencia causal desde el plano estrictamente factual o fenoménico, en cuanto, como señala doctrina jurisprudencial reiterada, debe distinguirse: ' la causalidad material o física, primera secuencia causal, para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones, para la que es causa el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido ', de ' la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente - imputar a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual ' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 mayo 200714 octubre 2008 o 15 de diciembre de 2010 ). Es decir, se trata de determinar el conjunto de circunstancias fácticas que integran el supuesto fáctico, y responde al 'cómo' se produjo el accidente.

Con dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sujeción a criterios de imputación de carácter objetivo o cuasi objetivo no exime de la obligación de acreditar la existencia de los hechos que evidencien la ineludible relación causal entre la acción u omisión del agente y el resultado lesivo producido; en definitiva, la prueba del cómo y el porqué del siniestro causante del daño. Como se precisa en la sentencia de 31 de mayo de 2005 , la causalidad es más bien un problema de imputación, esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar".

"La SAP de Jaén de 29 de mayo de 2014 , recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo mayoritaria que declara que la objetivación de la responsabilidad no alcanza a las situaciones en las que la utilización de las atracciones concurre una asunción voluntaria del riesgo por parte de la víctima, criterio que ha venido asumiendo la Sala 1ª del Tribunal Supremo, STS de 8.11.2000 , con la excepción, destacada por la SAP Sevilla de 9.6.2003 , de que intervengan factores ajenos imputables al industrial por defectos de las instalaciones, falta de mantenimiento, o defectuoso, irregular o anormal funcionamiento, especificando que deben distinguirse dos tipos de atracciones, las que se denominan pasivas, donde los movimientos se imponen al usuario (olla loca, toro mecánico, caballo loco...) y las llamadas activas, que se conducen y controlan directamente por los propios usuarios, siendo así que en estas últimas es donde la asunción del riesgo cobra especial relevancia, correspondiendo al perjudicado acreditar el proceder negligente del industrial que explota dichas instalaciones denominadas activas, sin que opere en términos absolutos la responsabilidad por riesgo.

En esa sentencia se recoge la SAP Madrid de 2.6.2014 que sostiene que la doctrina jurisprudencial ha acogido la relevancia de la aceptación del riesgo por parte del perjudicado, habiendo señalado que en los supuestos en que el dañado o fallecido como consecuencia de las lesiones participa activamente del evento, tal conducta exime la responsabilidad del organizador, salvo que se demostrara alguna culpa o negligencia de este ( STS 1017/2000, de 8 de noviembre (EDJ 2000/34448 ), y 124/2005, de 25 de febrero (EDJ 2005/23793)), sin que esta doctrina decaiga cuando el usuario de la atracción de feria es un menor de edad que acude acompañado de sus padres que le permiten el uso de la atracción.

En definitiva, acreditado que el mal uso de la instalación unido a la falta de vigilancia de la madre causó el accidente de la propia víctima, y ninguna falta de medida de seguridad o culpa o negligencia del titular de la atracción, el recurso debe decaer, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo en la materia, faltando actividad probatoria que acredite dicha negligencia, y la correspondiente relación causal con las lesiones que se produjo el menor representado por su padre.

La carga probatoria de los hechos constitutivos de su pretensión competía al actor, dado lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC (EDL 2000/1977463), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la teoría de los riesgos generales de la vida.

Tampoco se acredita incumplimiento ninguno de las responsabilidades legales o reglamentarias del empresario demandado. Al contrario, la demanda no se esfuerza en definir concretamente cualquier acción u omisión negligente que pudiera caber en el art. 1.902 del Código Civil (EDL 1889/1), siendo significativa su cita de la LGDCU de 2007 en el sentido de que sería el titular del servicio quien habría de acreditar la implementación de todas las medidas de seguridad de los usuarios, cosa, que, por cierto hizo por vía documental dicho demandado Sr. Dimas .

En ese sentido obra la jurisprudencia en casos análogos, mereciendo destacarse, tratando de una caída en un restaurante, la STS de 12 de julio de 1994 , de manera que el hecho de tener abierto al público tal tipo de establecimiento no puede considerarse per se una actividad industrial creadora de riesgo; la teoría de la responsabilidad objetiva por riesgo se ha de poner en relación a las circunstancias del caso, de manera que por mucho que se amplíe, con la STS de 8 de mayo de 1990 , no puede prescindirse de un elemento de imputabilidad y culpa en el empresario por daño causado, siendo totalmente objetiva solo en el uso de vehículos de motor -y aún en este caso con matizaciones-, con las SSTS de 31.10.1992 , 3.11.93 , 26.3.94 , 18.4.90 y 21 de noviembre de 1997 . Con la STS de 13 de abril de 1998 la culpa de la víctima exonera a cualquier otro agente cuando es único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo -aquí ni siquiera expuesto con suficiente claridad-, conforme al principio de legalidad. La doctrina del riesgo no es aplicable a todos los supuestos de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con estándares medios o, incluso, como expresa la sentencia de 27.11.95, según doctrina de esa Sala , en sentencias de 28.10.88 , 11.2.92 y 8.3.94 , la aplicabilidad de la doctrina del riesgo, al igual que la inversión en la carga de la prueba, en materia de culpa extracontractual derivada de la circulación de vehículos de motor queda totalmente excluida cuando aparece probada la culpa exclusiva de la víctima.

Con las SSTS de 31 de octubre de 2006 y 17 de julio de 2007 , la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia suficientemente identificada del demandado para poder declarar su responsabilidad.

Por tanto, no puede imputarse a la parte demandada título de responsabilidad extracontractual genérica del art. 1.902 CC (EDL 1889/1) o empresarial del art. 1903.4 del Código Civil (EDL 1889/1), al acreditarse que la caída fue en todo caso producida por una distracción o falta de cuidado del menor reclamante, máxime después de ser advertido de su conducta temeraria, lo que excede del ámbito de responsabilidad de la parte demandada, con la prueba practicada, siendo entonces un supuesto bastante típico de caso fortuito, con la STS de 31.5.1995 , al no explicarse la razón de dicha caída accidental, más allá de la puesta por el propio menor, con más razón si se cayó en finca ajena, lo que obligaba a extremar dicha precaución.

Siguiendo la estela de la sentencia de 13 de diciembre de 2006 de la Sección Decimosexta de la A.P.

de Barcelona, bajo ponencia de su presidente, en su rollo de apelación 314/2006 -A, desde que los seres humanos o sus ancestros vieron las ventajas de andar erguidos, el mantenimiento del equilibrio ha constituido un problema. Esto es algo que está en la experiencia individual y colectiva de todos y cada uno de los seres humanos, de ahí que responsabilizar a otros por el resultado de la propia caída requiera algo más que la constatación de que se ha caído en lugar de propiedad ajena, incluso en la órbita empresarial en la que se dilucida este pleito, en el que la demanda se funda esencialmente en el art. 1.902 del Código Civil (EDL 1889/1), con la STS de 30.7.2008 , poniendo en la actora la carga probatoria de la acción u omisión imputable a los demandados, sin que quepa presunción ninguna sobre su existencia.

Todo ello nos lleva a compartir la conclusión alcanzada por la juez 'a quo', conforme al criterio de imputación del daño al que lo padece, en razón de la asunción de los riesgos generales de la vida, de los pequeños riesgos de la vida que hay que soportar o de los riesgos no cualificados, siendo que, en los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no tiene lugar la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

La STS, Sala 1ª, de 22 de febrero de 2007 , resulta ilustradora a los fines de clarificar la cuestión: 'A) (...) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil (EDL 1889/1)( SSTS 6 de septiembre de 200517 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

'B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)".



TERCERO : En el presente caso, ya desde el relato, de hechos de la demanda se observa una afirmación carente luego de prueba, no ya practicada sino ni siquiera intentarda cuándo se dice que, 'el 7 de septiembre de 2015, domingo, sobre las 12 horas, una niña a las órdenes de los feriantes se lanza chocando contra Jose Francisco mientras ambos estaban montando en una atracción de feria (HECHO
PRIMERO de la demanda), es decir, como si los feriantes, en este caso, los dueños de la atracción (castillo hinchable) hubieran ordenado a una niña que se tirara contra Jose Francisco . Semejante dislate, no probado ni siquiera intentado, hace dudar de la versión dada por la actora.

La que se ha acreditado en este caso es - que la atracción contaba con personas y medidas de seguridad legal o reglamentariamente exigidas.

- que no era un juego peligroso por sí.

- que había vigilante presente y dio orden tras sonar la bocina de que los niños (4 ó 5) que estaban usando el 'castillo hinchable', abandonaran la instalación.

- que los padres podían estar presentes en la atracción cuidando de sus hijos, cosa que los padres del menor no hicieron porque una vez que el niño estaba saltando, abandonaron el lugar, dejando a un vecino amigo suyo la responsabilidad de recoger al menor cuando terminara el juego.

- que el accidente se produce por la actuación incorrecta del propio menor, que desoyendo la orden de la cuidadora - propietaria, no se limitó a salir del castillo, si no que se subió de nuevo al punto desde dónde se utilizan los toboganes para bajar, y en vez de tirarse por el tobogán, saltó desde la almeva (1,60 m. de altura) cayendo de cabeza contra una niña que abandonaba la atracción golpeándose en la cara. Es decir el menor hizo uso inadecuado de la atracción.

Estos son los hechos probados, esto es, el cómo y el por qué del accidente.

Por ello, sin desconocer la doctrina del ' daño desproporcionado ': "La Sala puede estar conforme con la circunstancia de que los juegos infantiles, en los llamados castillos hinchables o colchonetas de esta índole, no deben suponer un riesgo extraordinario, pero evidentemente encierra cierto riesgo en su uso, más cuando éste es incontrolado, y sobre todo, cuando, como dice la antes vista jurisprudencia, nos hallamos ante un resultado de daño desproporcionado al uso racional del medio. Doctrina del daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor, con deducción de negligencia, lo que la doctrina alemana llama apariencia de prueba, y la francesa, culpa virtual, y requiere: a) que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente; b) que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto; y c), que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1997 , 9 de diciembre de 1998 , 29 de junio de 1999 , y 9 de diciembre de 1999 )".

El supuesto contemplado no reúne los requisitos exigidos para deducir la culpa del demandado prescindiendo total y absolutamente del principio de negligencia, nexo causal y conducta.

Procede la desestimación del recurso.



CUARTO : Que procede imponer a los recurrentes las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Hortensia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 309/18, con fecha 20/02/2018, en el procedimiento núm. 150/2017, de que dimana este rollo, imponien do las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.