Sentencia CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 175/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO nº175/2019- AUTOS nº 95/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 GRANADA

ASUNTO: Juicio Ordinario

PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 45/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ REQUENA PAREDES.MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.Dª . SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

En la Ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 175/2019- los autos de Juicio Ordinario nº 95/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Tamara contra Doña Tomasa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha nueve de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA CRISTINA BARCELONA SÁNCHEZ, en nombre y representación de DOÑA Tamara, contra DOÑA Tomasa, condenando a la demandada al pago de 7.038, 90 euros en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios. Las costas ocasionadas se imponen a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia de fecha 9 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, en la que se estimaba la demanda interpuesta por D. ª Tamara reclamando a la demandada la cantidad de 7.038, 90 euros como consecuencia de las lesiones sufridas por el tratamiento de dos sesiones de láser realizados en el centro de la demanda, para eliminar un tatuaje, en concreto a raíz de la segunda sesión de láser se originaron quemaduras de segundo grado en el brazo donde se situaba el tatuaje. Considera la sentencia que ha quedado acreditado tanto las lesiones causadas como que las mismas se han debido a la segunda sesión de láser, sin que se pueda achacar negligencia o responsabilidad alguna a la actora, y sin que en el consentimiento informado nada se contemple en cuanto la posibilidad de complicaciones relativas a quemaduras.

En esta alzada se alega como motivos de impugnación la errónea aplicación del artículo 1902 del CC, al no concurrir los requisitos para la existencia de responsabilidad por culpa o negligencia, no existiendo prueba concreta de la relación causal del daño y la actuación de la apelante, sino tan solo indicios, alegando por ello, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba sin que se haya tenido en cuenta la fecha exacta de la segunda sesión, determinante para apreciar la relación causal, ni la existencia de consentimiento informado prestado por la apelada.

SEGUNDO.-Habida cuenta de la relación jurídica que vincula a las partes, la primera cuestión a precisar es si nos hallamos en presencia de un contrato que impone sólo obligaciones mediales o una relación contractual que reclama un resultado concreto, para lo que hay que hacer hincapié en la naturaleza de las obligaciones que comporta la actuación médica o médico-quirúrgica cuando se trata de curar o mejorar a un paciente, de aquella otra en la que se acude al profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir. Y, en orden al primer aspecto, y a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico cuyos cuidados se somete, se ha considerado como un arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica-insuficientes para la curación de determinadas enfermedades- y, finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (lo que hace que aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros), impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios. Obligación de medios que resumidamente comprende: la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica, de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto, así como la información en cuanto sea posible al paciente o familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos y muy especialmente en el supuesto de operaciones quirúrgicas, y la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono.

Ahora bien, en aquellos supuestos en que por el contrario no nos hallemos ante medicina curativa, sino meramente voluntaria, si bien la relación contractual no pierde el carácter de arrendamiento de servicios, es decir, no deja de imponer almédicouna obligación de medios, se aproxima abiertamente a un contrato de arrendamiento de obra, puesto que le exige una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, pues el paciente acude al facultativo para la obtención de una determinada finalidad, lo que, si bien no convierte -como se ha expuesto- la obligación de medios en obligación de resultado, éste adquiere preponderancia hasta el punto de actuar como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional. Representación del resultado que ha llevado en el ámbito de la cirugía a distinguir entre la cirugía asistencial y la cirugía satisfactiva, identificada la primera como la 'locatio operarum' y la segunda como la 'locatio operis'.

En el supuesto enjuiciado, la actuación de la entidad demandada se asocia a la actividad de medicina voluntaria, pues estaba destinada a mejorar la apariencia estética de su cliente, eliminándole un tatuaje existente en el brazo mediante láser. En éste ámbito, no habiendo logrado ese resultado estético, corresponde a la demandada, que actuó en el ejercicio de su profesión o actividad empresarial, acreditar que no le es imputable la aparición de los efectos adversos y nocivos para la salud que sufrió la actora, pues es aquélla la que tiene la mayor facilidad de prueba para desvelar la causa próxima que los originó (inadecuado funcionamiento de la máquina de láser, error en la persona que la manejó, alguna característica del cuerpo de la demandante o la interferencia de un indeseable comportamiento de ésta). En consecuencia, no habiendo acreditado Centro de Estilismo Simpson cuál fue la causa directamente motivadora del daño sufrido por Dª Tamara, y siendo indudable que éste se halla vinculado al tratamiento con láser para la eliminación del tatuaje aplicado por aquélla, debe responder de tales consecuencias adversas.' La Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6ª, en sentencia de 21-6-2005 expresa:

'En definitiva, queda acreditado que la actora recibió dos sesiones de fotodepilación con un resultado satisfactorio siendo en la tercera cuando aparecen unas quemaduras que no ocurrieron en las otras dos sesiones siendo por ello un resultado que no puede por menos que considerarse desproporcionado: (a pesar de que un especialista las califica de primer grado y otro de segundo grado); lo cual crea una deducción de negligencia ('res ipsa loquitus'), una apariencia de prueba de ésta (Anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle).

No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradichos por hechos considerados acreditados por prueba pericial. Se produce un suceso y un daño: es claro que no consta causa del mismo imputable a la víctima pues en ningún caso ha quedado acreditado que la causa de las lesiones sufridas por la actora fuera el haber tomado el sol antes de la última sesión de tratamiento como alega la parte recurrente; la causa fue la actuación médica, de cuyo mal resultado se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidaD. '

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 2-6-2008 :

'Pues bien, no se cuestiona el origen de las lesiones sufridas por la apelada cual es el tratamiento d efotodepilación a que se había sometido en los términos contratados con la recurrente, más dice la apelante que no se ha acreditado la culpa o negligencia de su mandante en la producción del daño, más olvida que en este ámbito opera la inversión de la carga de la prueba, correspondiéndole el 'onus probandi' de que la cuarta sesión de fotodepilación, en la que se producen las lesiones, se realizó con igual programación de la maquinaria de laser y en los mismos términos que las inocuas sesiones anteriores, partiendo de la responsabilidad regulada en los artículos 25 y siguientes de la LGDCyU .

En efecto una vez acreditado el daño y la relación de causalidad entre éste y la actuación en que se produce, correspondía al responsable del uso de la máquina y por ende a la sociedad empleadora demandada la carga de la prueba tendente a su exculpación. Además, quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe asumir y soportar las consecuencias derivadas de dicho actuar del que se beneficia, siendo que la aplicación de la teoría del riesgo desplaza igualmente la carga de la prueba, de tal manera que corresponde al que lo origina demostrar que obró con la mayor diligencia posible a fin de evitar el resultado dañoso ocasionado. En definitiva, partiendo de la efectiva causación de daños, si el demandado no demuestra que su conducta fue correcta y adecuada a las circunstancias del caso, a él hay que responsabilizarle del resultado dañoso, deduciéndose que concurrió una acción u omisión propia capaz de originarlo.

... Además, y como ha afirmado nuestro T.S. en la sentencia de 18-3-04 , no puede obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva que impone, para los servicios médicos, el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984)General para la Defensa de los Consumidores y usuarios: sentencias de 1 de julio de 1997 , 21 de julio de 1997 , 9 de diciembre de 1998 , 5 de febrero de 2001 , 19 de junio de 2001 , 31 de enero de 2003 , cuya aplicación viene determinada porque la demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando 'por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad', hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el 'servicio sanitario', entre otros. Producido y constatado el daño se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidaD. '

TERCERO.-El examen conjunto de esta jurisprudencia no hace sino situar en el ámbito de una concreta relación jurídica el daño por el que se reclama en el proceso, ámbito relacionado aunque no coincidente con el de la medicina voluntaria, y cuya premisa esencial es la manipulación del cuerpo humano para la satisfacción de una mejora estética a través de aparatos que pueden provocar en algunos casos daños personales; en todo caso la exigencia en este tipo de supuestos, una vez producido el daño cual aquí ocurre e indiscutido su origen en la aplicación de una sesión de láser, habiendo firmado la parte la hoja de consentimiento informado que la demandada llevó a cabo en el ejercicio del tratamiento.

Ha de indicarse que el mero hecho de la firma de este consentimiento en el que consta la posibilidad de riesgos o efectos secundarios, entre los que no se incluyen las quemduras, no es bastante para excluir la responsabilidad de la demandada, pues ello sólo sería así si acredita haber agotado la diligencia exigible, prueba que corresponde a la demandada, y no cuando el daño sea consecuencia de algún tipo de negligencia en la aplicación del laser

Es necesario recordar como premisa de partida a tener en cuenta en este procedimiento, que lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarrollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; y en este sentido de acuerdo con la STS, Civil sección 1 del 04 de diciembre de 2015 se ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

CUARTO.-Teniendo en cuenta lo anterior, el recurso no puede prosperar toda vez que es un hecho acreditado y no negado la existencia de quemaduras en la cara anterior del carpo derecho de 2, 5 x 4 cm que derivó en una cicatriz hipertrófica, y que dichas lesiones se han originado como consecuencia de la segunda sesión de láser que se llevó a cabo en el centro de la demandada, siendo cuestión distinta, que las mismas se hayan causado por negligencia de la actora, como alega la apelante ya que se le suministro información por escrito (doc. nº 1 de la contestación), habiendo transcurrido dos meses desde la segunda sesión del láser y la aparición de las quemaduras. En cuanto a la información escrita ha de indicarse que el mero hecho de la firma de este consentimiento en el que consta la posibilidad de riesgos o efectos secundarios, entre los que no se incluyen las quemaduras, no es bastante para excluir la responsabilidad de la apelante, pues ello sólo sería así si acredita haber agotado la diligencia exigible, prueba que corresponde a la demandada, y no cuando el daño sea consecuencia de algún tipo de negligencia en la aplicación del láser, pues nada se ha podido acreditar en cuanto la actuación de la actora, de no cumplir con las recomendaciones indicadas, siendo lo cierto que las dos periciales que constan en las actuaciones vienen a indicar que las lesiones son derivadas de la sesión de láser, incumbiendo a la parte demandada la carga de probar, que debido al transcurso de tiempo desde la segunda sesión hasta la aparición de la lesión, el nexo causal se ha interrumpido por una actuación negligente de la actora, lo que no ocurre en este caso, y no siendo discutidas las lesiones ocasionadas ni el cuantum indemnizatorio, se ha de confirmar la sentencia en todos sus extremos.

QUINTO.- Las costas del recurso de imponen al apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Jiménez Hoces en nombre y representación de Doña Tomasa, se confirma íntegramente la sentencia de fecha 9 de Enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 95/2017, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Decidido el asunto por este Tribunal colegiado, y estando de baja el Iltmo. Sr. D. JOSÉ REQUENA PAREDES para firmar la presente resolución, firmará por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, haciéndose constar que el referido Magistrado de este Tribunal votó pero no pudo firmar ( art. 204.2 LEC).

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 45/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, a excepción del Iltmo. Sr. D. JOSÉ REQUENA PAREDES por estar de baja, firmando por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, haciéndose constar que el referido Magistrado de este Tribunal votó pero no pudo firmar ( art. 204.2 LEC)., se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA