Sentencia CIVIL Nº 45/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 259/2019 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801542120188061514

Recurso de apelación 259/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 380/2018

Parte recurrente/Solicitante: Noelia ., Arturo .

Procurador/a: Lluis Garcia Martinez, Lluis Garcia Martinez

Abogado/a: Fernando Varela Castro

Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo

Abogado/a: Mª DEL MAR PIRLA GOMEZ

SENTENCIA Nº 45/2021

Barcelona, 26 de enero de 2021

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y D. Ignacio FERNÁNDEZ DE SESPLEDA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 259/19 ,interpuesto contra la sentencia dictada el día 16/01/19 en el procedimiento nº 380/18, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona. en el que son recurrentes Noelia y Arturo y apelado CAIXABANKy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por CAIXABANK, S.A.frente a Don Arturo y Doña Noelia, en su consecuencia, realizar, en relación al contrato de crédito hipotecario que rige entre las partes, celebrado el 9 de junio de 2006 los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara el vencimiento anticipado total de la obligación de pago derivada del contrato y, por tanto, se condena solidariamente a los prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades debidas al demandante por principal, así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de la interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 233.554,16, euros, cantidad que habrá de incrementarse con sus respectivos intereses remuneratorios, computados conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

2) Se declara la nulidad de la cláusula que estipula los intereses moratorios (cláusula sexta del contrato) con los efectos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

3) Se declara el derecho que CAIXABANK,S.A tiene a que la ejecución de la sentencia se realice con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal y como fue pactada en la escritura de 9 de junio de 2006.

4) No ha lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Que debo estimar y estimo parcialmente la reconvención presentada por Don Arturo y Doña Noelia frente a CAIXABANK, S.Aen su consecuencia, realizar, en relación al contrato de crédito hipotecario que rige entre las partes, celebrado el 9 de junio de 2006 los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara la nulidad de la cláusula 5ª (gastos a cargo del prestatario) contenida en el contrato de crédito hipotecario de 9 de junio de 2006.

2) No ha lugar a la imposición de las costas de la reconvención a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Don Ignacio FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

CAIXABANK interpuso demanda en reclamación terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que, estimando la totalidad de las acciones ejercitadas con los siguiente pronunciamientos:

I.- Con carácter principal: 1) Declare la resolución del contrato de crédito hipotecario convenido por las partes en fecha 9 de junio de 2006; 2) Condene al prestatario al pago de las cantidades debidas por principal y por intereses devengados hasta la fecha de su certificación que ascienden a la cantidad de 233.554,16 euros más los que se devenguen hasta que se dicte sentencia, a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda aplicará el interés de mora procesal prevenido en el art. 576.1 de la LEC; 3) Declare el derechoa solicitar la realización del bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria 4) Condene al prestatario al pago de las costas procesales.

II.- Con carácter subsidiario, para el caso que se desestime la pretensión de declaración de resolución del contrato de crédito hipotecario: 1) Condene al prestatario al pago de las cuotas de principal e intereses del crédito que hayan vencido hasta la fecha de 27 de octubre de 2017, que ascienden a 21.927,726 euros, que se ampliará con el importe de los nuevos vencimientos de capital e intereses que se produzcan hasta el dictado de la sentencia y en su caso, hasta el íntegro pago de la deuda, devengándose a partir de la sentencia el interés de mora procesal prevenido en el artículo 576.1 de LEC. 2) Declare el derecho a solicitar la realización del bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria 3) Condene al prestatario al pago de las costas procesales.

Sintéticamente, la demanda se funda en el incumplimiento de pago de los demandados de 22 cuotas mensuales, por importe en conjunto de 21.927,72 €, de devolución de capital e intereses del préstamo, con garantía hipotecaria, suscrito el 9 de junio de 2006, de 239.900 €.

Los demandados se opusieron a la demanda señalando que la deuda del préstamo hipotecario se generó por culpa de la entidad financiera al destinar las cantidades ingresadas por los demandados a atender otras deudas diferentes derivadas de una póliza de descuento. Igualmente, se oponen a la demanda por considerar que la misma se funda en una cláusula nula por abusiva como es la de vencimiento anticipado.

Asimismo, los demandados formularon reconvención en la que que solicitaba que se dictase sentencia declarando la nulidad de los pactos: cuarto (comisiones), quinto (gastos a cargo de la parte acreditada), sexto (interés de demora) y sexto bis (causas de resolución anticipada) de la escritura de crédito hipotecario suscrito por las partes, con los efectos inherentes a esta declaración, incluida la condena a la devolución de las cantidades de gastos pagados por los actores reconvencionales para la formalización del préstamo hipotecario y los intereses cobrados demás en virtud de haber establecido el IRPH como índice de referencia.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la cantidad reclamada como capital prestado debido, así como a los intereses remuneratorios. Declara la nulidad de los intereses de mora pactados. Declara el derecho de CAIXABANK a realizar el derecho de hipoteca para el cobro del crédito. Sin imposición de costas a ninguna de las partes de la acción principal.

Igualmente, estima parcialmente la acción reconvencional y declara la nulidad de la cláusula 5ª (gastos a cargo del prestatario). Sin imposición de costas a ninguna de las partes de la acción reconvencional.

Frente dicha sentencia los demandados-reconvinientes recurren alegando: una errónea valoración de la prueba en cuanto a la culpa del impago; la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; la nulidad de la cláusula que estipula el interés remuneratorio del préstamo como variable referenciado al denominado índice IRPH y, finalmente, la nulidad de la cláusula cuarta en cuanto a la estipulación de una comisión de apertura.

SEGUNDO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA CULPA DEL IMPAGO

Señalan los recurrentes, que ha sido la entidad financiera quien ha hecho incurrir en mora a los prestatarios, al destinar las cantidades que ingresaban a cubrir la deuda generada por una póliza de descuento.

La sentencia recurrida no hace un específico pronunciamiento sobre esta alegación que ya fue invocada en la contestación a la demanda.

Sin embargo, el motivo de apelación no puede prosperar ya que de un examen de la prueba practicada no se evidencia que existiera por parte de los demandados una imputación de pagos al préstamo hipotecario conforme al artículo 1172 del Código Civil que fuera ignorada por la parte demandante.

Lo que sucedió es que se trabó embargo judicial sobre el saldo existente en la cuenta en virtud de la ejecución de título judicial 246/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Igualada y ese fue el motivo que el dinero ingresado en la citada cuenta no pudiera atender a las cuotas que vencían del crédito hipotecario, sin que por otra parte exista prueba alguna que se hubiera dado una indicación por parte de los demandados del destino que debían darse a los ingresos que realizaron en dicha cuenta.

Adicionalmente, en todo caso, más allá de la inexistencia de una imputación de pago del saldo existente en la cuenta a las cuotas hipotecarias, las cantidades impagadas, previas al vencimiento anticipado del crédito, corresponden a 22 mensualidades del préstamo hipotecario y no consta acreditado que existiera saldo en todo el referido periodo para atender las cuotas debidas. La testifical practicada a la hermana de la demandada no acredita ningún pago y a lo sumo la hipótesis de la parte demandada sería que se hubieran ingresado 3.000 € cuando la cantidad vencida adeudada que se reclama es de 22.000 €.

Por ello, el motivo se desestima.

TERCERO.- DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Los recurrentes insisten en su recurso en la nulidad del pacto de vencimiento anticipado como causa de oposición a la demanda.

El motivo no puede prosperar ya que como razona la sentencia recurrida, la pérdida del beneficio del plazo no viene determinado por la cláusula de vencimiento anticipado y los supuestos que ésta contempla sino por la facultad de resolver los contratos ante el incumplimiento grave de las obligaciones que se contienen en el contrato.

La acción de resolución del contrato de préstamo encuentra fundamento legal en el marco contractual que regula las relaciones entre las partes y que viene constituido por: a) las estipulaciones contenidas en el contrato de crédito hipotecario, recogido en la escritura de crédito hipotecario de 18 de marzo de 2003 y con fuerza de ley entre las partes; b) las disposiciones sobre el préstamo contenidas en los artículos 1.740, 1.753 y siguientes del Código Civil, que regulan la figura contractual del préstamo, y que establecen como principal obligación del prestatario la de devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad que lo recibido; c) las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos contenidas en los artículos 1.088 y siguientes del Código Civil, así como en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En concreto, el artículo 1740 del Código Civil define el contrato de préstamo distinguiendo entre las dos formas de préstamo, el préstamo simple y el comodato al determinar:

'Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.'.

La parte actora alega como fundamento de su pretensión que otorgó mediante escritura de fecha 9 de junio de 2006 un crédito hipotecario de 239.900 €, a los recurrentes, y que el 31/10/2017, cuando fue vencido anticipadamente el crédito dentro de la primera mitad de su duración (2006-2046), los prestatarios adeudaban 22 cuotas mensuales por importe de 21.927,72 € €, representativo del 9,14%.

La cuestión estriba en determinar si cabe la reclamación de las cantidades vencidas anticipadamente que ha sido interesada como petición principal.

En su petición principal interesa la parte actora la resolución del contrato de préstamo hipotecario que unía a las partes, y la condena a devolver el dinero prestado más sus intereses.

Establece el art. 1124 del Código Civil que:

'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria '.

En lo que se refiere a la resolución del contrato de préstamo ha de estudiarse primeramente si cabe la aplicación del art. 1124 del Código Civil al contrato de préstamo.

En primer lugar, el impago de cuotas durante casi dos años antes de tenerse por resuelto supone un incumplimiento relevante y sustancial de la obligación principal del prestatario en el contrato. Un incumplimiento que tiene la relevancia suficiente para que el prestamista pueda ver frustrados sus derechos principales en el negocio jurídico celebrado y que por ello le ampara a reclamar la devolución de los prestado.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno nº 432/2018 de 11 de julio ha señalado que:

'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC .

En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'

Por ello, procede confirmar correctamente resuelto el contrato de préstamo y por exigible las cantidades vencidas adeudas y las pendientes de vencer, al entender que el incumplimiento de los demandados tiene la entidad que el legislador ha previsto en el artículo 24 de la Ley 5/2019 y que tomamos como parámetro orientador.

CUARTO.- DE LA NULIDAD DEL PACTO DE INTERÉS REMUNERATORIO REFERIDO AL ÍNDICE IRPH

Los recurrentes invocan la nulidad del pacto por falta de transparencia y abusividad del mismo.

Pues bien, en la medida en que tipo de interés remuneratorio estipulado en contrato (a partir de su primer año de vigencia) se determinaba al tipo de referencia vigente a la finalización de cada año de vigencia del préstamo, siendo así que el índice de referencia en cuestión era el denominado 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros' comúnmente llamado IRPH Cajas, sin adicionar ningún diferencial; debe estarse a lo dispuesto por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus sentencias nº 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre del corriente, en las que, tras analizar tanto su pronunciamiento anterior sobre la materia (sentencia 669/2017, de 14 de diciembre) como lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18), establecen la siguiente doctrina jurisprudencial:

En cuanto al control de transparencia:

1.- Que 'Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE (...) Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales'.

2.- Que 'Los tribunales deberán comprobar (...) que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés', matizando que ello implica la necesidad de 'cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores (...) de 'cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos anños naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'', pero no 'que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible'.

Y 3.- Que, 'En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva', pues con excepción de lo resuelto en relación a la cláusula suelo (respecto de la que se concluyó que, por su concreta caracterización como 'elemento engañoso', su falta de transparencia debía llevara aparejada su condición de abusiva), 'respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT)'.

Por lo que se refiere al control de abusividad a realizar respecto de la cláusula que nos ocupa, el alto tribunal ha dispuesto:

1.- Que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

2.- Que, 'En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente'.

Y 3.- Que, en relación al parámetro del 'desequilibrio importante', el mismo 'debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución'. Igualmente, indica que'para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque -como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. Todo ello para recordar que 'La STJUE de 26 de enero de 2017, C- 421/14 , Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal'.

Partiendo de la doctrina expuesta; dado que no puede tenerse por acreditado que la entidad cumpliese con los deberes informativos expuesto en relación a la evolución del IRPH cajas en los dos años anteriores a la celebración del contrato (no consta documentación aportada a los autos por la entidad en los que se aprecien gráficas o tablas de evolución); debe concluirse la falta de transparencia de la cláusula, lo que nos lleva a analizar su posible abusividad.

En relación a la misma; partiendo de que no existe prueba o indicio alguno que permita tener por acreditada la mala fe por parte de la entidad bancaria en relación al ofrecer el IRPH Cajas como tipo de referencia; debe procederse al análisis del parámetro del desequilibrio.

Lo primero que sorprende es que la recurrente a lo largo del procedimiento, a pesar de afirmar la abusividad del índice, no ha practicado ninguna prueba en este sentido.

Los recurrentes no ofrecen ningún parámetro de comparación entre el interés remuneratorio suscrito al índice ofrecido (IRPH+0% en 2006) con otro existente de mercado más su diferencial que fuera ofrecido a los demandados y pudiera ser más favorable.

Los recurrentes no prueban datos de evolución del IRPH ni sus valores, y asientan el recurso en una suerte de verdad notoria que no necesita prueba, como es que el referido índice fue perjudicial a los recurrentes en relación a otros índices .

El precio de un préstamo variable no es solo el índice al que va referenciado sino el índice más el diferencial pactado. Bajo esta premisa la comparativa no puede ni debe hacerse entre índices sino entre ofertas de índice más diferencial. De esta manera puede suceder que, por poner un ejemplo, un préstamo cuyo interés fuera el IRPH+0%, sea más favorable que otro al EURIBOR+1'75%.

A estos efectos; de acuerdo con los índices publicados en el BOE de 24 de julio de 2006 el IRPH Cajas, en junio de 2006, fecha de contratación, fue del 4,2%; y puede acudirse al tipo establecido para el mismo año como interés legal del dinero, que estaba fijado en un 4% anual.

De este modo; considerando que un tipo de interés anual que se encontraba 0,2 puntos por encima del tipo correspondiente al interés legal del dinero no podría catalogarse como desproporcionado o causante de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato; debe concluirse la no abusividad de la cláusula que nos ocupa.

Con base a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- DE LA NULIDAD DEL PACTO DE COMISIÓN DE APERTURA

Los recurrentes también invocan en la alzada la nulidad del pacto cuarto del contrato en lo relativo a la comisión de apertura que se pactó de 3.598,50 €.

Con respecto a la comisión de apertura, debemos partir de la postura expresada por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 44/2019 de 23 de enero.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo ha determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario.

Señala, asimismo, que en concreto, la citada comisión remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión.

De ahí se deduce que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

En este sentido, la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, es coincidente con el criterio expresado por el Tribunal Supremo, relativo a que la comisión de apertura está sujeta al control de transparencia, al señalar que:

'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.'

Concretando la forma de ejercer el control de transparencia, la Sentencia del TJUE establece que el juez nacional deberá comprobar:

'si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

Por lo que se refiere al control de contenido el TJUE parte de la premisa que le señala el juez nacional que plantea la cuestión sobre la regulación nacional de las comisiones y, sobre esa premisa, contesta que:

'78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

Sucede sin embargo que, al igual que señala la reciente sentencia nº 2468/2020 de 20 de noviembre, dictada por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, este razonamiento del TJUE sobre el control de contenido de la comisión de apertura, parte de que la cuestión prejudicial planteada expuso de manera incompleta la regulación nacional sobre las comisiones bancarias.

En la cuestión prejudicial planteada al TJUE se omitió que la Ley 2/2009 en su redactado previo a la Ley 5/2019 distinguía singularmente la comisión de apertura en el artículo 5.2 al señalar:

'2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

Con la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, este precepto se suprime de la ley 2/2019 y se traslada los apartados 3 y 4 del artículo 14 de la referida Ley 5/2019.

Como apunta la citada sentencia nº 2468/2020 de 20 de noviembre de la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial:

'5.Por tanto, el mismo precepto, después de señalar la exigencia general del 'servicio realmente prestado' para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que 'demuestre' la realidad del servicio y su coste.

7.Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.'

En consecuencia, aplicando los anteriores razonamientos al pacto cuarto del crédito hipotecario objeto de este pronunciamiento, debemos señalar que observamos que dicho pacto, en cuanto a la comisión de apertura, se ha incorporado de forma transparente a la escritura de crédito y supera igualmente el control de transparencia material al resultar suficientemente claro el coste que supondrá para el cliente la concesión del crédito.

Por lo razonado anteriormente no procede realizar un control de contenido del referido pacto por cuanto la citada comisión forma parte del precio del crédito.

Así pues, el último motivo de apelación también se desestima y con él se desestima la integridad del recurso.

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina la imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC) así como la pérdida del depósito, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo y Dª Noeliacontra la Sentencia de 16 de enero de 2019, dictada en el Juicio Ordinario 380/2018 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Badalona, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.