Sentencia CIVIL Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 233/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00450/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09018 41 1 2016 0000537
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000226 /2016
Recurrente: Norberto
Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado: JUAN CARLOS GALLARDO GONZALEZ
Recurrido: Adolfo , Constanza , Constantino
Procurador: JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO, JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO ,
JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO
Abogado: ALBERTO FERNANDEZ GUTIERREZ, ALBERTO FERNANDEZ GUTIERREZ , ALBERTO
FERNANDEZ GUTIERREZ
S E N T E N C I A Nº 450
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: RETRACTO DE COMUNEROS

LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
En el Rollo de Apelación nº 233 de 2017, dimanante de Juicio nº 226/16 , del Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 31 de Marzo de 2017 ,siendo parte, como demandante apelados DON Adolfo , DOÑA Constanza y
DON Constantino , representados ante este Tribunal por el Procurador Don José Carlos Arranz Cabestrero, y
defendidos por el Letrado Don Alberto Fernández Gutiérrez; y como parte demandada apelante DON Norberto
, representado ante este Tribunal por el Procurador Don José Luis Rodríguez Martín y defendido por el Letrado
Don Juan Carlos Gallardo González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D.

Jose Carlos Arranz Cabestrero, en nombre y representación de D. Adolfo . Constanza Y Constantino , contra D . Norberto , representado por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y en consecuencia: 1.- Se declara el derecho de D . Adolfo . Constanza Y Constantino a r etraer la compra de la parte indivisa del 21,57 % de 6.121 participaciones sociales de la mercantil Protos Bodega Ribera del Duero de Peñafiel S.L.

2.- Se condena a D. Norberto al o torgamiento de contrato en escritura publica a favor D. Adolfo .

Constanza Y Constantino los cuales adquieren para el condominio existente entre ellos, en el plazo de 30 días a la firmeza de esta resolución, con la advertencia de que no hacerlo, se otorgará de oficio por el Juzgador y debiendo satisfacer el los demandantes al demandado la cantidad de 60.583,57 euros en concepto de precio y gastos, ya consignados ante este Juzgado.

3.- Todo ello con expresa imposición de las c ostas procesales originadas en este procedimiento al demandado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Norberto , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de D. Norberto se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31-3-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero por la que se estima la acción de retracto de comuneros formulada por D. Adolfo , Constanza y D. Constantino frente a la venta de una participación indivisa de acciones de la sociedad PROTOS BODEGA RIBERA DE DUERO DE PEÑAFIEL S.L.(en lo sucesivo, PROTOS S.L.), realizada por Dª Angelica al hoy recurrente En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que el retracto de comuneros del art.

1522 del C.C . no resulta aplicable a la compraventa de litis, que se rige, en lo que ahora interesa, por lo especialmente previsto en los arts. 107 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y por sus estatutos, ninguna de cuyas normas contempla la posibilidad del retracto que, en todo caso, ha de ser aplicado de manera restrictiva según reiterada Jurisprudencia. Subsidiariamente, debe dejarse sin efecto la condena en costas por la existencia de serias dudas de derecho en el presente caso.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos por entender que el retracto de comuneros es plenamente aplicable a la compraventa de litis dado el carácter supletorio del C.C. y, precisamente, porque las normas específicas que regulan la venta de las acciones en la LSC y en los estatutos no contemplan el supuesto de venta de una porción de un paquete indiviso de acciones. En cuanto a las costas, no cabe hablar de serias dudas en derecho cuando variadas sentencias del Tribunal Supremo dan por sentada en sus resoluciones la posibilidad del retracto de participaciones o acciones sociales, y cuando la doctrina se ha pronunciado abiertamente a favor, mientras que la doctrina de la única resolución que se invoca de contrario de la Audiencia Provincial de Valladolid no resulta aplicable al caso de litis.



SEGUNDO.-CONCEPTO, FINALIDAD Y CARÁCTER RESTRICTIVO DEL RETRACTO.

La STS de 4-2-08 define el retracto legal del art. 1521 del C.C . como 'el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador'.

El retracto supone una limitación del derecho de propiedad en cuanto a la disposición del bien, como indica la STS 29-5-06 , en el sentido de que el propietario carece de libertad absoluta de vender la cosa a quien quiera, aunque es él quien decide venderla, y además es él quien fija el precio al tercero, limitándose el que ejercita la acción a ocupar la posición de este tercero.

Por su parte, la STS de 22-10-2007 declara que 'la finalidad del retracto de comuneros radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como ha señalado, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1986 , con remisión a la de 28 de diciembre de 1963 : 'el derecho de retracto regulado en el artículo 1522 del Código civil , de antigua raigambre en nuestra legislación -Partida 5.ª, título 5 .º, Ley 55 y Ley 75 de Toro -, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños; o en otros términos, la función económico- social que en el supuesto de comunidad cumple el retracto es la de disminuir el número de partícipes y aún eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva'.

[...] la institución del tanteo y del retracto, como 'limitación a la propiedad', debe ser interpretada de forma restrictiva[...] [...] y por envolver una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo: sentencias de 9 y 13 de julio de 1903 , 17 de mayo de 1907 , 12 de octubre de 1912 , 9 de enero de 1913 , 7 de julio de 1915 , 1 de febrero de 1927 , 5 de junio de 1929 , 17 de febrero de 1954 , 9 de julio de 1958 , 11 y 12 de febrero , 3 de julio y 7 de noviembre de 1959 y otras muchas; y de ahí que las de 16 y 23 de mayo de 1960 hayan negado la posibilidad del retracto en supuesto de permuta , la de 12 de junio de 1964 en el de aportación de un inmueble a una sociedad anónima hecha por un socio fundador en la escritura de constitución y, más próximamente al caso de autos, la ya citada de9 de diciembre de 1964, en el de renta vitalicia [...]'

TERCERO.-RETRACTO DE COMUNEROS DE PAQUETE INDIVISO DE ACCIONES DE SOCIEDAD MERCANTIL.

En el caso de litis se discute la aplicación a la venta de acciones de litis del retracto de comuneros del art. 1522 del C.C ., según el cual El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

El carácter restrictivo del retracto de comuneros no significa más que debe aplicarse solo y en tanto en cuanto se den de manera rigurosa los requisitos previstos en la norma. Por ese motivo, al Tribunal Supremo ha denegado su aplicación analógica en supuestos distintos de la compraventa.

Obviamente, no por su carácter restrictivo por la simple aplicación del principio lex generalis derogat lex specialis , el retracto no procederá cuando existe alguna norma especial que lo prohíba o excluya.

Pero cuando la norma especial no excluye el retracto de comuneros y concurre, como en el caso de litis, el supuesto de hecho previsto en el art. 1522 C.C ., debe aplicarse dicha norma dado el carácter supletorio del C.C. ex art. 4.3 del C.C .

En el caso de litis, ni los arts. 106 y ss de la LCS , ni el art. 126 del mismo texto legal , ni el art. 7 de los estatutos de la sociedad PROTOS S.A. establecen expresa prohibición del retracto de comuneros, ni prevén nada sobre la venta de una porción indivisa de un paquete de acciones como la que se ha producido entre la comunera Sra. Angelica y el tercero Sr. Norberto .

Desde luego, el régimen de libertad de transmisión de acciones entre los socios y sus cónyuges, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el tercer grado a que se refiere el art. 7.1.A de los estatutos, no resulta incompatible, en contra de lo que sostiene el recurrente, con el derecho de retracto de los comuneros cuando se enajena a un tercero, socio o no, pero extraño o ajeno a la comunidad una porción indivisa de las acciones comunes, pues en estos casos sigue teniendo sentido la finalidad que se persigue con el retracto de impedir el excesivo fraccionamiento de la propiedad y los conflictos que, en cuanto a su administración y disfrute, suelen surgir entre los condueños.



CUARTO.- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

Como bien razona el recurrente, todo litigio se funda en la existencia de una cuestión entre partes más o menos dudosa.

Pero la inaplicación de la regla general del vencimiento objetivo del art. 394 LEXC (que, en contra de la crítica del recurrente a la sentencia de instancia en este particular, no necesita de especial motivación pues se basa en el hecho objetivo de la desestimación de la pretensión) exige la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, teniendo en cuanta en este último caso la Jurisprudencia recaída en casos similares.

En el caso que nos ocupa, frente al elenco de sentencias citadas por la parte recurrida, en las que el Tribunal Supremo da por supuesta la posibilidad del retracto de comuneros respecto de participaciones sociales, aunque luego deniega el retracto por no concurrir el resto de sus requisitos, el recurrente solo ha invocado una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de la que este Tribunal de apelación discrepa, y que tampoco deja claro si existía o no en los estatutos de la sociedad analizada en aquel caso alguna norma expresa que excluya el retracto de comuneros.

Bastaría ya con ello para no apreciar 'serias dudas jurídicas' sobre la cuestión.

Pero es que, además, es notorio el carácter supletorio del C.C. y claro que el régimen de libertad de transmisión de las participaciones sociales que consagran los arts 106 y ss de la LCS , con ciertas limitaciones que se refieren a la necesidad de obtener el consentimiento de la propia sociedad y a otros requisitos de tiempo y forma, no afecta, salvo que así se diga expresamente en los estatutos, al derecho de retracto consagrado en el art. 1522 del C.C . Dicho en términos más sencillos, el régimen de libertad de transmisión de participaciones sociales de la LSC no excluye la posibilidad del retracto de comuneros, salvo que así se disponga expresamente en los estatutos de la sociedad.



QUINTO.- COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Norberto contra la sentencia dictada en fecha 31-3-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.