Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 127/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 450/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 3 de Julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 127/18,
los autos de Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 , seguidos con el número 582/15, entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Zaira ,
representada por la Procuradora Dª. Monserrat Ángeles Baeza Cano y dirigida por el Letrado D. Jorge Moreno
del Barrio, y de otra como demandado-apelado D. Emiliano , incomparecido en la presente alzada, habiendo
sido parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en lo que no resulten contradichos por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de DIRECCION000 , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 4 de abril de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando, como estimo, la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Baeza Cano en nombre y representación de DOÑA Zaira , frente a DON Emiliano , en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de dichos cónyuges celebrado en Almería el 8/01/2005 el 16/09/2005, con los efectos inherentes a esta declaración, fijando como medidas personales y patrimoniales las siguientes: 1.- Se acuerda la patria potestad compartida respecto a la hija común.

2.- La guarda y custodia se atribuye a la madre.

3.- Se establece una pensión alimenticia a favor de la menor por importe de 200 euros, incluyendo gastos extraordinarios que se produzcan, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya; cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta corriente NUM000 ; además el padre deberá hacerse cargo de los gastos inherentes a la titularidad de la vivienda que fue domicilio familiar (hipoteca, IBI..,),caso de ser en exclusiva propietario de aquella; en otro caso, correrá con el 50% de dichos gastos.

4.- Se establece en defecto de acuerdo entre los cónyuges el siguiente régimen de visitas: el progenitor no custodio podrá estar en compañía de la menor, mitad de vacaciones de Navidad Semana Santa y Verano eligiendo el padre los años pares la concreción del período en que permanecerá con la menor y a la madre los años impares; además corresponde al progenitor no custodio el ejercicio del régimen de visitas los fines de semana alternos de las 20,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo, llevándose a cabo la entrega y recogida de la menor en el domicilio de ésta.

5.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija, con la que convivirá el progenitor custodio, y hasta que aquella alcance la independencia económica o, en cualquier caso, hasta que la menor alcance la edad de 25 años, previa petición por el padre.

Todo ello sin pronunciamiento en costas'.



TERCERO.- Notificada sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte actora se procedió a la interposición en tiempo y forma de recurso de apelación frente a la sentencia, al cual se opuso el Mº Fiscal, siendo admitido el recurso de apelación en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido los recursos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 3 de Julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimando las pretensiones deducidas por la demandante, se interpone por la representación de dicha parte recurso de apelación, interesando por parte de la misma, la revocación de la Sentencia de instancia, en el sentido de que se revoque la misma y en su lugar, se procediera al dictado de otra por la que se condene al demandado al pago de las costas procesales y se atribuya el uso y disfrute de la vivienda a la madre y a su hija, hasta que esta cumpla los 25 años, siempre que lo solicite el padre por escrito a la madre y a la hija con un mes mínimo de antelación. A estos efectos, alegaba los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, en considerar que existe incongruencia omisiva en el punto quinto del fallo de la sentencia, en cuanto que atribuye el uso de la vivienda a la hija, cuando se debió decir a la madre, que es la que puede ostentar dicho uso al ser mayor de edad, siendo la hija la que se beneficiaría de dicho uso mientras la madre decida vivir en la misma. Añade que se omite decir que cuando la hija cumpla 25 años el padre deberá notificarlo de forma fehaciente y por escrito, ya que la mera petición del padre a la madre por cualquier medio, considera que no sería suficiente y dejaría desprotegidas a madre e hija, debiendo hacerlo con un mínimo de 1 mes de antelación por analogía con la LAU.

En segundo lugar se alega la inaplicación de precepto legal, en cuanto que el art. 394 de la LEC, obliga al pago de las costas cuando se estimen todas sus pretensiones, sin embargo manifiesta que la sentencia no se pronuncia sobre dicho extremo pese al reciente cambio jurisprudencial de las Audiencias Provinciales que ya admiten la condena en costas en procedimientos de familia, por lo que considera que las costas deben imponerse al demandado.



SEGUNDO.- Por el Mº Fiscal se opone al recurso interpuesto, interesando la estimación del mismo, sobre la base de considerar que ha de ser confirmada la Sentencia en base a sus propios fundamentos.



TERCERO.- Expuestos los motivos de apelación, se ha de poner de manifiesto con carácter previo y en relación con el alegato de incongruencia omisiva que, tal y como viene declarando con carácter reiterado la jurisprudencia, solamente habrá incongruencia omisiva si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( sentencias 580/2016, de 30 de julio (RJ 2016, 4582) ; 580/2017, de 25 de octubre (RJ 2017, 4684) ).Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación o reconvención, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. En el caso presente, es evidente de la comparación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia recurrida, que no existe ausencia de pronunciamiento sobre la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, pues el suplico de la demanda interesaba en relación con la medida de atribución del disfrute de la vivienda familiar que la misma se atribuyera a la madre y hasta que la hija cumpliera 25 años de edad, momento a partir del cual abandonaran ambas dicha vivienda si se lo pidiera el padre por escrito, mientras el fallo de la sentencia recoge de forma expresa 'Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija, con la que convivirá el progenitor custodio, y hasta que aquella alcance la independencia económica o, en cualquier caso, hasta que la menor alcance la edad de 25 años, previa petición por el padre', obviamente no concurre la alegada incongruencia omisiva. Ahora bien, y dado que por imperativo legal el art. 96 del CC establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', teniendo en cuenta que el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ex art. 142 del Cc, la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, dado el interés que se protege no es la propiedad de los bienes sino los derechos que tiene el menor, en una situación de crisis de pareja, en este concreto caso la menor cuenta con trece años de edad, por lo que como acertadamente recoge la juzgadora de instancia, la atribución del uso de dicha vivienda familiar corresponde a la hija y asimismo a la progenitora custodia en cuya compañía queda.

En relación con el mismo motivo respecto a la cuestión de que según la apelante se omite decir que, cuando la hija cumpla 25 años el padre deberá notificarlo de forma fehaciente y por escrito debiendo de hacerlo con un mínimo de antelación de un mes, si comparamos el suplico de la demanda, solo se interesaba por la parte apelante el requisito de la edad y la petición al respecto del padre por escrito. Lo que efectivamente se constata por la Sala, reexaminadas las actuaciones es que pese a haberse estimado la demanda, la juzgadora de instancia omite que la petición del padre haya de hacerse por escrito, por lo que procede en este extremo acoger parcialmente el motivo deducido, sin que las nuevas peticiones que no se alegaron oportunamente en la instancia relativas a notificación fehaciente y con un mes mínimo de antelación, puedan introducirse ex novo en ésta alzada pues tal y como señala al respecto la STS de 18 de diciembre de 2014 ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación.

Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia '. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas, todo ello inspirado en el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso deducido, no es sino el de inaplicación de lo dispuesto en el art.

394 de la LEC en materia de costas, y al respecto el motivo se encuentra abocado al fracaso, en cuanto que nos encontramos ante un proceso especial, en el que concurren notables e importantes peculiaridades procesales no solo por la naturaleza jurídico-material de su objeto perteneciente al derecho de familia, sino también por los principios jurídico- procesales que lo rigen, consecuencia del interés público afectado, que lo convierten en un proceso cuasi- inquisitivo, con intervención del Ministerio Fiscal, amplios poderes del órgano jurisdiccional sobre las pruebas y mitigación del principio dispositivo, de ahí que haya que comprender que en el ámbito de derecho de familia constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales, entre ellos esta Sala y especialmente extendido en los procesos matrimoniales, el de no imponer las costas a ninguna de las partes , aplicando como principio general el criterio subjetivo, como acertadamente lleva a cabo la juzgadora de instancia, por lo que se ha de confirmar la resolución dictada en este extremo y en definitiva estimar parcialmente el recurso, sin que proceda tampoco hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zaira contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2016 dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso n.º 582/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 , revocando la misma únicamente en relación con el punto quinto del fallo, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija y a la progenitora custodia, hasta que la hija alcance alcance la independencia económica o, en cualquier caso hasta que la menor, alcance la edad de veinticinco años, previa petición por escrito del padre, confirmando la resolución de instancia en el resto de sus extremos, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.