Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 260/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158211763
Recurso de apelación 260/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1051/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Esther , Eufrasia
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 450/2018
Barcelona, 13 de julio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha
visto el recurso de apelación nº 260/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2017 en
el procedimiento nº 1051/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que es
recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelados Doña Eufrasia y Doña Esther , y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Esther y Dª Esther , representadas por la Procuradora Dª Anna Blancafort, contra Catalunya Banc, S.A, representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad por vicio de error en el consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligación subordinada por importe total de ciento cinco mil euros (105. 000). En consecuencia, Catalunya Banc, S.A deberá de abonar a las primeras la cantidad el importe que se invirtió en las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ( 105. 000), menos el importe que se obtuvo con su venta al FGD (52. 546, 81) así como los beneficios que hubieran obtenido durante la vigencia del contrato, más el interés legal del dinero desde la fecha de la respectiva orden de compra y hasta la fecha del efectivo pago.

Asimismo se impone el pago de las costas del presente procedimiento a Catalunya Banc, S.A.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Doña Esther y de Doña Eufrasia instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA, ejercitando acción de nulidad contractual, subsidiariamente de resolución contractual, y subsidiariamente de resarcimiento de daños y perjuicios en relación a obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por un total de 105.000 euros adquiridos por Doña Nieves , madre de las ahora demandantes, fallecida el día 1 de noviembre de 2014 y cuya herencia aceptaron el día 3 de febrero de 2015.

La acción de nulidad se fundamentaba en la existencia de error en el consentimiento porque la contratante, en virtud de su escasa formación y ante la poca información facilitada, no pudo hacerse una idea correcta y cabal del producto contratado, y la acción resolutoria y resarcitoria en base a la infracción por la demandada del deber de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una venta asesorada de los instrumentos objeto de la demanda y por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Conforme al relato contenido en el escrito de demanda, tras la resolución del FROB y el canje imperativo de los productos contratados (participaciones y obligaciones de deuda subordinada) por acciones, se les comunicó que podían vender las acciones al FGD, opción que aceptaron quedando pendiente de recuperar la suma total de 52.453,19 euros.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: El importe total invertido fue de 90.000 euros y no los 105.000 euros a que se refiere la demanda, habiéndose recuperado 52.546,81 euros, por lo que la pérdida habría sido de tan solo 37.453,19 euros.

A la expresada suma habría que descontar los rendimientos obtenidos que ascienden a 17.122,43 euros.

Los contratos se suscribieron desde 1999 a 2010, en un total de cinco órdenes de compra (doc. 1, f. 123).

El producto se explicó adecuadamente y los clientes lo suscribían aceptando mayor riesgo a cambio de más rentabilidad.

No hubo función asesora sino solo comercialización y cumplimiento de un mandato.

La contratación no se produjo con un consentimiento viciado como prueba la existencia misma de la orden y el ulterior cobro de los cupones.

La nulidad del acto inicial no puede propagarse al canje obligatorio de los títulos por acciones.

No concurren los requisitos de la acción de indemnización por daños y perjuicios porque no hay dolo ni culpa, falta el nexo causal y el perjuicio debe buscarse en la crisis económica y no en la actuación de la entidad.

Improcedencia de la petición de condena al pago del interés legal con cargo a la entidad por ser superior al normal de los depósitos en la época.

III.- La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la contratación efectuada por los demandantes al considerar que faltó información cierta, completa, comprensible y veraz sobre los productos de autos.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en los extremos que en síntesis indicamos: Son hechos probados que la actora percibió la cantidad de 52.546,81 euros y que los rendimientos de los productos alcanzaron la suma de 17.122,43 euros, así como que el total de la inversión alcanzó la total suma de 90.000 euros y no los 105.000 euros sin que la actora mostrara disconformidad alguna al respecto en el acto de la audiencia previa.

Actos contradictorios con las acciones ejercitadas de modo que al haber canjeado los títulos ya no será posible pedir su anulación.

Errónea valoración de la prueba y correcto cumplimiento por la demandada de sus obligaciones de informar sobre el producto incluyendo la entrega del folleto informativo.

Improcedente condena al pago del interés legal del dinero porque supondría un enriquecimiento injusto en beneficio de las actoras.

Dudas de derecho que justificarían que en ningún caso se impusieran las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Cuestiones de hecho que deben precisarse con carácter previo.

I.- Es preciso puntualizar que contrariamente a lo que se indica en el escrito de demanda y no se aclara en la audiencia previa, Doña Nieves que es quien contrató los productos ahora discutidos y falleció el día 1 de noviembre de 2014, no era la madre de las actoras sino su tía que instituyó herederas universales a las actoras en su testamento de fecha 12 de diciembre de 2006, habiéndose aportado a los autos la escritura de aceptación de herencia otorgada en fecha 3 de febrero de 2015 en la que así se acredita (doc. 5, f.44-51), quedando de este modo acreditada la legitimación activa.

II.- Es necesario asimismo aclarar que la cantidad invertida no es la señalada en la demanda.

En efecto, según el referido escrito de demanda, la cantidad invertida en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ascendía a un total de 105.000 euros añadiendo la referida parte que tras la venta al FGD había quedada un total pendiente de recuperar de 52.453,19 euros.

Sin embargo, la propia documentación aportada con la demanda indica que a través de la venta al FGD se recuperaron 39.565,10 euros más 12.981,71 euros (f. 31, f. 37 y f. 40), lo que hace un total de 52.546,81 euros que coincide con la cifra que al respecto reseña la parte demandada en su escrito de contestación, por lo que en ningún caso podía ser acogida la pretensión de la actora que cifró la diferencia entre lo invertido y lo recuperado en 52.453,19 euros porque tal diferencia asciende a 37.453,19 euros.

III.- En lo que hace referencia a la cantidad invertida, la parte actora tan solo aportó con la demanda la orden de suscripción de participaciones preferentes de 27 de agosto de 1999 por un total de 15.000 euros (doc. 1, f. 29). Sin embargo, de la orden de venta al FGD asimismo aportada por la parte actora resulta un tota nominal de 51.000 euros invertidos en obligaciones de deuda subordinada (f. 37) y de 39.000 euros invertidos en participaciones preferentes (f. 40), lo que totaliza la suma de 90.000 euros frente a los 105.000 euros que erróneamente se señalan en la demanda y recoge la sentencia de instancia.



TERCERO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que: 'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.



CUARTO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España' .

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .

II.- A raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos tuvieron que tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Resulta de interés para valorar la problemática suscitada, el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.



QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria está actualmente recogida en la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, aún no promulgada en la fecha en que se suscribieron las obligaciones de autos.

Sin embargo, esta normativa tan solo ha reforzado la que ya recogía con anterioridad la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.



SEXTO- Análisis de la prueba practicada.

I.- La parte apelante reitera que actuó con diligencia y que facilitó la información que era necesaria, apoyándose para ello en la entrega del folleto informativo que aporta como documento 3 de la contestación (f. 141-143).

Sin embargo, la prueba practicada demuestra que ello no fue así y a pesar de que es innegable el interés que pudiera tener el testigo Sr. Enrique , que a su condición de ex empleado de la entidad demandada unía la de ser esposo de una de las demandantes, su declaración coincide con la que ha venido a ser habitual en la gran mayoría de asuntos de la naturaleza del de autos, en el sentido de que los empleados de las entidades que comercializaron los productos no informaban de que con este tipo de contratos se pudiera poner en riesgo el capital sino que bien al contrario, se indicaba que eran productos seguros y de fácil liquidez, similares a un depósito a plazo.

II.- En el caso que nos ocupa no se ha aportado por las partes la totalidad de las órdenes de suscripción por lo que ni tan siquiera podemos saber su contenido y la calificación que se daba al producto en cada una de ellas.

Finalmente los folletos aportados por la demandada no consta que fueran entregados, y en cualquier caso son de difícil comprensión para personas no avezadas en productos de la complejidad de los contratados por lo que la entidad demandada no acredita que cumplió con el deber de informar que pasamos a analizar.

SÉPTIMO.- Deber de información y de asesoramiento.

I.- La entidad demandada había asumido frente a sus clientes un específico deber de información y de asesoramiento pues aunque no se hubiera suscrito un contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar « [...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .' III.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

OCTAVO.- Interés legal.

I.- La demandada apelante pretende que no debe abonar el interés legal del dinero desde la fecha de las respectivas órdenes de compra porque entiende que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal y que de accederse a esta pretensión se produciría un enriquecimiento injusto.

A fin de determinar la procedencia del indicado efecto resulta de interés la Sentencia de Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 que sienta los pilares en que se basa el principio de restitución establecido en el artículo 1303 del Código civil señalando los siguientes: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

II.- Por tanto, el tipo que la jurisprudencia considera aplicable para compensar la pérdida de la disponibilidad del dinero es el interés legal y no ningún otro porque el expresado tipo constituye un valor objetivo determinado legalmente y aplicable a todas las situaciones que no tengan previsto un tipo especial y que tengan en común la indicada pérdida de disponibilidad del dinero.

III.- Argumenta la apelante que el pago del interés legal del dinero podría integrar un supuesto de enriquecimiento injusto.

Sin embargo, tal apreciación debe ser rechazada reiterando lo antes expuesto acerca de la doctrina jurisprudencial que admite el expresado tipo como sistema para compensar la pérdida de valor del dinero por el paso del tiempo, de modo que al existir una razón jurídica justificativa del expresado pago no puede producirse enriquecimiento injusto.

En tal sentido se ha expresado el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de febrero de 2018 (Pte.

Sr. Salas) al señalar que 'Esta Sala ha reiterado que el enriquecimiento injusto , en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - SS. de 28 enero 1956 , 10 y 27 marzo 1958 , 21 abril y 20 noviembre 1964 , 24 enero 1975 , 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 - sin perjuicio de que cualquier título jurídico - legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo'.

NOVENO.- Conclusión.

En consecuencia y de conformidad con lo expuesto procede la estimación en parte del recurso en el único extremo de establecer que la cantidad invertida fue de 90.000 euros, que la actora recuperó un total de 52.546,81 euros y percibió rendimientos por 17.122,43 euros, debiendo mantener la resolución de instancia en los demás extremos, esto es, en la estimación de la demanda y a la anulación de las respectivas órdenes de venta con el efecto legal de restitución recíproca de prestaciones con el interés legal, pero sobre la base de las cuantías aquí señaladas.

DÉCIMO.- Costas.

La estimación sustancial de la demanda conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia sin que se aprecie la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición que peticiona la recurrente ( art. 394 LEC ).

La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 9 de enero de 2017 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 47 de esta ciudad que modificamos en el único extremo de señalar que la cantidad invertida fue de 90.000 euros, que la actora recuperó un total de 52.546,81 euros y que percibió rendimientos por 17.122,43 euros, debiendo mantener la resolución de instancia en los demás extremos.

Las costas de la instancia serán a cargo de la parte demandada sin que proceda hacer expresa condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.