Sentencia CIVIL Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 982/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 982/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L' DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1309/2017
Parte recurrente/Solicitante: Natividad
Procurador/a: Eugeni Teixido Gou
Abogado/a: Oriol Prades Bustamante
Parte recurrida: Eugenio
Procurador/a: Isabel Palet Borrell
Abogado/a: IGNACIO TOMÁS LÓPEZ-DÓRIGA
SENTENCIA Nº 450/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Mª Isabel Tomas García
En Barcelona, a 28 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 5 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1309/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L' DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Eugeni Teixido Gou, en nombre y representación de Natividad contra Sentencia de fecha 07/05/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Isabel Palet Borrell, en nombre y representación de Eugenio .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta en nombre y representación de DOÑA Natividad contra DON Eugenio y el Ministerio Fiscal, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes: 1. La potestad parental sobre el hijo menor de las partes corresponderá a ambos progenitores, estableciéndose un sistema de guarda y custodia compartida por períodos de semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio. Se fija un día intersemanal, que se desarrollará los miércoles, en el padre que dicha semana no ostente la custodia recogerá al menor a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta las 9 horas del jueves que lo reingresará el centro escolar.

Las vacaciones corresponderán por mitad a cada progenitor en los términos siguientes: 1º En las vacaciones estivales, comprensivas del mes de julio y agosto, se disfrutarán por quincenas, correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y a la madre los años impares. Los períodos se dividirán del siguiente modo: del 1 de julio a las 12 horas al 15 de julio a las 12 horas; del 15 julio a las 12 horas al 30 de julio a las 12 horas; del 30 de julio a las 12 horas al 15 de agosto a las 12 horas, y del 15 de agosto a las 12 horas al 1 de septiembre a las 12 horas.

2º Las vacaciones de navidad, dividas en dos períodos compresivos del 23 de diciembre al 31 de diciembre y del 1 al 6 de enero, corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los años impares. El primer período comenzará a las 12 horas del día 23 de diciembre hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y el segundo período desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta las 17 horas del día 6 de enero.

3º Las vacaciones de semana santa, divididas en dos períodos siendo el primero desde la finalización de las clases escolares hasta el miércoles santo a las 20 horas y el segundo período desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 17 horas, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los años impares.

Cuando los días de recogida o entrega sean festivos las mismas se realizarán en el domicilio del que tenga en eso momento la guarda del menor. Las entregas y recogidas podrán desarrollarse por el progenitor o por persona de su confianza que éste designe.

El progenitor con quien no estén los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio, respetando el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia.

El día de aniversario de las menores, el progenitor con quien no estén los hijos tendrá derecho a estar en su compañía dos horas, informando con una antelación mínima de 5 días al otro progenitor.

2. Los progenitores tienen el deber recíproco de informar cualquier circunstancia relevante del menor y, en especial, de las asistencias médicas y tratamientorecibidos. Dicha comunicación deberá desarrollarse diligentemente, en atención a las circunstancias y gravedad de cada situación, sin alteración u afectación de la vida ordinaria ni de sus horarios laborales o tiempos de descanso, salvo que la urgencia del caso así lo requiera.

3. Ambos progenitores cumplirán con su deber de cuidado y sostenimiento de los menores mediante la satisfacción de sus necesidades mientras los tengan en su compañía así como cada progenitor ingresarán en la cuenta corriente de que disponen a tal efecto, la cuantía de 120 euros mensuales para hacer frente a los gastos extraordinarios del menor. En caso de que el gasto exceda del importe obrante en la cuenta corriente, el exceso se abonará por mitad entre ambos progenitores.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación se practicará en procedimiento independiente a instancia de cualquiera de las partes.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 7 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 1309/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Natividad contra Don Eugenio , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes y acuerda las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que en este momento, por razones expositivas concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Establece una Custodia Compartida del hijo común, Jorge nacido el NUM000 de 2.013, siendo la patria potestad del menor igualmente conjunta por parte de los progenitores. La Guarda del menor se desarrollará por semanas alternas de lunes a lunes a la salida del centro escolar, con un día intersemanal, los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio el jueves, pasando el menor con cada uno de sus progenitores la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

2ª.- Cada progenitor hará frente a los gastos del menor mientras lo tenga en su compañía, y además cada uno de ellos ingresará en una cuenta bancaria común la cantidad de 120,00 Euros mensuales para hacer frente a los gastos extraordinarios del menor.

Frente a la referida resolución, la actora Sra. Natividad , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Custodia Compartida del hijo común, Jorge , y solicita que se atribuya a la madre la guarda unipersonal del menor. B) Contribución de los progenitores a los gastos del menor, e interesa el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo de su padre de 500,00 Euros mensuales, y de forma subsidiaria que cada uno de los progenitores abone la suma de 125,00 Euros mensuales para hacerse cargo de los gastos ordinarios relativos a formación, educación y extraescolares, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

El demandado Sr. Eugenio y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Sobre la Guarda del hijo común de los ahora litigantes, Jorge , nacido el NUM000 de 2.013.

En Sentencias 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras muchas, la Sala Civil del TSJC ha venido declarando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, se ha venido poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la referida Sala Civil del TSJC -Sentencias nº 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art.

211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989 ; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Por otro lado, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

En el mismo sentido, en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas que se dan en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Basa la recurrente su oposición al establecimiento de una custodia compartida del hijo común de forma fundamental en dos razones: A) Que la madre ha sido la persona que se ha dedicado en mayor medida al cuidado y atención del menor antes de la ruptura de los progenitores. B) Por otro lado, que el padre tiene un horario laboral que le impide atender al hijo común, teniendo la necesidad de acudir a terceras personas.

Por lo que respecta a la primera cuestión que se plantea por la recurrente, es cierto que de la documental aportada a las actuaciones se desprende que la Sra. Natividad , tras el nacimiento del hijo común, hace uso del permiso de lactancia y posteriormente se acoge a la reducción de jornada con la finalidad de estar en esos momentos el mayor tiempo posible en compañía de su hijo lactante, lo que si bien pone de manifiesto una especial dedicación de la madre en ese momento de su hijo, no excluye la dedicación del padre en la forma que los progenitores acordaran en ese momento, en todo caso deberá valorarse esa circunstancias en relación con las restantes que se determinan en el referido precepto del Código Civil de Cataluña.

En lo referente al horario laboral del padre demandado, no puede concluirse en forma alguna que el mismo impida el desarrollo de una custodia compartida, por cuanto tal horario se desarrolla por turnos, bien de mañana o bien de tardes, estando el padre en condiciones de atender personalmente al menor la mayor parte del tiempo que el menor no se encuentre en el centro escolar, constando además acreditado que el padre cuenta con el apoyo familiar necesario para que en todo momento el menor pueda ser atendido de forma correcta.

Por lo demás, de las pruebas practicadas se desprende que la vinculación del hijo con cada una de sus progenitores es buena siendo igualmente correcta la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de su hijo, constando igualmente que ambos colaboran con el otro en caso de necesitarlo el menor, siendo relevante el hecho del acuerdo alcanzado por las partes en fecha 7 de septiembre de 2.017, donde ambos progenitores deciden que lo mejor para el menor es el establecimiento y desarrollo de una custodia compartida, teniendo lugar el mismo con la presencia de los letrados de las partes, lo que evita cualquier tipo de sospecha sobre el extremo referente a la información necesaria de cada uno de los progenitores, valorándose igualmente el desarrollo de la custodia compartida desde el momento en el que las partes deciden su establecimiento así como el Informe Pericial de la Sra. María , donde se pone de manifiesto que el sistema de organización familiar de guarda compartida que los progenitores acuerdan ha resultado beneficioso para el menor Jorge y le ha ayudado a adaptarse a sus circunstancias familiares y a la separación de sus padres, considerando que debe mantenerse la custodia compartida del menor por parte de ambos progenitores. Finalmente, los domicilios de los progenitores tampoco supone ningún tipo de inconveniente al respecto.

Extremos todos ellos que son debidamente valorados en la sentencia recurrida y que han de llevar a confirmar la custodia compartida que se establece en la sentencia recurrida.



TERCERO. - Sobre la contribución a los gastos y necesidades del hijo común por parte de ambos progenitores.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece que cada progenitor hará frente a los gastos del menor mientras lo tenga en su compañía, y además cada uno de ellos ingresará en una cuenta bancaria común la cantidad de 120,00 Euros mensuales para hacer frente a los gastos extraordinarios del menor.

Asiste la razón a la parte recurrente cuando pone de manifiesto la imprecisión de este pronunciamiento, el que efectivamente debe ser corregido en el sentido de que cada progenitor atenderá a los gastos ordinarios del hijo común (alimentación, vivienda, vestido, calzado, ocio etc.) durante el periodo de tiempo que lo tenga en su compañía, y además cada progenitor deberá ingresar en la cuenta bancaria conjunta la cantidad de 120,00 Euros mensuales con la finalidad de hacer frente a los gastos de formación y gastos extraescolares del hijo menor, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción que ahora se determine.

Solicita la actora recurrente el establecimiento de una Pensión de Alimentos del hijo común a cargo del padre de 500,00 Euros mensuales, o de forma subsidiaria solicita que se establezca la obligación de cada progenitor de ingresar en la cuenta bancaria la suma de 125,00 Euros mensuales para hacerse cargo de los gastos del menor relativos a formación, educación y extraescolares siendo que los gastos extraordinarios serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y 40 % la madre.

Consiguientemente, lo solicitado de forma subsidiaria coincide en gran medida con lo adoptado en la sentencia recurrida con la precisión realizada con anterioridad, por lo que valorando la totalidad de la prueba practicada conforme a las normas de una sana crítica, se desprende que son similares los ingresos de los progenitores (unos 1.500,00 Euros mensuales la demandante y unos 1.400,00 Euros mensuales el padre de forma aproximada, cobrando además los dos progenitores las correspondientes pagas extras), por lo que procede mantener lo acordado en la sentencia recurrida si bien con la precisión que se ha puesto de manifiesto, es decir, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del hijo común (vivienda, alimentación, higiene, vestido, calzado, ocio, etc.) durante el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía y para atender los gastos escolares de formación y extraescolares que resulten convenientes por acuerdo de las partes, cada progenitor ingresará en la cuenta bancaria la suma de 120,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.



CUARTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Natividad , contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 1309/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Eugenio , Y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la forma de colaborar los progenitores a los gastos del hijo común, debiendo cada uno atender los gastos ordinarios de Jorge (vivienda, alimentación, higiene, vestido, calzado, ocio, etc.) durante el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía y para atender los gastos escolares de formación y extraescolares que resulten convenientes por acuerdo de las partes, cada progenitor ingresará en la cuenta bancaria la suma de 120,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. En caso de que el gasto exceda del importe obrante en la cuenta bancaria, el exceso se abonará por mitad entre los progenitores.

Debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :