Sentencia Civil Nº 451/2007, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 167/2007 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SOCIEDADES. Impugnación de acuerdos. Impugnación por un tercero no socio pero con interés legítimo. Interés social,

concepto y lesión. Abuso de derecho: refundición de los estatutos que los modifica. Conflicto intereses: socio que queda en

situación privilegiada tras el acuerdo pero no se abstiene y participa en la votación. Estima impugnación

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

C/ BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016981

48001 BILBAO

Número de Identificación General: 48.04.02-07/014431

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 167/2007

S E N T E N C I A nº 451/2007

En Bilbao (Bizkaia), a ocho de octubre de dos mil siete

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 167/2007, instados por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ, en nombre y representación de D. Hugo , D. Jesus Miguel , D. Javier , D. Juan Enrique , Dª Erica , D. Marcelino , D. Alexander , D. Rodolfo , D. Clemente , D. Jose Ángel , D. Fernando , D. Jesús María , D. Lorenzo , D. Alvaro , D. Simón , D. Eugenio , D. Luis Enrique y D. Manuel , mayores de edad, vecinos de BILBAO, GALDAKAO, LEZAMA, MUNGUÍA, GETXO, y AMOREBIETA (Bizkaia), asistido del letrado D. ALFREDO BAYANO SARRATE, frente a CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L., domiciliada en BILBAO (BIZKAIA), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA LANDA MORENO, asistido del letrado D. FRANCISCO J. BERNALDEZ, sobre impugnación de acuerdos sociales, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ, en nombre y representación de D. Hugo , D. Jesus Miguel , D. Javier , D. Juan Enrique , Dª Erica , D. Marcelino , D. Alexander , D. Rodolfo , D. Clemente , D. Jose Ángel , D. Fernando , D. Jesús María , D. Lorenzo , D. Alvaro , D. Simón , D. Eugenio , D. Luis Enrique Y D. Manuel , interpuso demanda de juicio ordinario frente a CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L., en reclamación de que se declararan nulos los acuerdos primero, segundo y tercero del orden del día adoptados en la Junta General de dieciocho de mayo de dos mil seis, condenando a la sociedad a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las costas, por haberse adoptado de mala fe, con abuso de derecho y fraude de ley, ya que supone el incumplimiento de lo convenido cuando se contrató con el promotor de la sociedad pues supone de hecho la ampliación del número de personas que podrían considerarse socios del club de golf situado en el monte Artxanda de Bilbao, ampliando el capital social, renominalizando el mismo y modificando su art. 5º, en el caso de los dos primeros , y refundiendo los estatutos sociales, en el caso del 3º, en lo que en realidad es a juicio del actor un cambio del contenido de los mismos que no puede adoptarse como se hizo.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida por auto de veinte de abril de dos mil siete, en el que se acordaba emplazar al demandado para que por veinte días contestase a la demanda.

TERCERO.- Transcurrido dicho plazo, la sociedad demandada compareció y se opuso, alegando que no existía legitimación del demandante para impugnar el acuerdo, que estos se acomodaban a la ley, que no vulneraban el interés social y que no ha habido ampliación del número de personas que podrían considerarse socios del club, puesto que ya estaba previsto ese número en la memoria que firmaron cuantas personas pretendieron incorporarse al proyecto, por lo que, en consecuencia, no existe ninguna irregularidad que justifique la alegación de mala fe, abuso de derecho o fraude de ley, acordándose en providencia de cinco de junio admitir la contestación y su personación, y al tiempo, citar a las partes personadas a audiencia previa a celebrar el día dos de julio de dos mil siete.

CUARTO.- Llegado tal día, comparecieron ambas partes, y no siendo posible un acuerdo, se resolvieron las incidencias procesales. Seguidamente se fijaron los hechos debatidos, tras todo lo anterior, se propuso por ambas partes prueba, admitiéndose interrogatorio de parte, testifical y la documental, acompañada en demanda y contestación y la interesada en ese acto, fijándose para la celebración del juicio el siguiente día veinticinco de septiembre de dos mil siete.

QUINTO.- El juicio se ha celebrado con la declaración de los litigantes y la práctica de declaración testifical, tras todo cual las partes concluyeron por su orden sobre su valoración y los argumentos de derecho que fundamentan sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L. fue constituida con la denominación CLUB DE GOLF ARTXANDA S.A. el 4 de agosto de dos mil dos por EUSKALGOLF INVRESIONES S.L., que suscribió 10.019 acciones y D. Jose Ignacio , que suscribe una y es nombrado administrador solidario, aprobando unos estatutos cuyo art. 9 permitía la libre transmisibilidad de acciones, con la finalidad de construir un campo de golf en el monte Artxanda de Bilbao y permitir a los futuros accionistas utilizar el mismo, para lo que se expuso en una "memoria explicativa" que se protocoliza en la misma notaría en la que se constituye la sociedad y en la que se expresa que habrá 1.200 socios titulares ordinarios, 400 socios infantiles/aspirantes, 42 socios titulares empresariales y 10 socios de honor.

SEGUNDO.- Como algunos de los interesados tenían dudas para efectuar la inversión, el 28 de noviembre de dos mil tres, D. Jose Ignacio , todavía administrador social aunque el siguiente día veintitrés de diciembre cesa y es sustituido por un administrador social único, D. Lucas , elabora un informe aclaratorio en el que asegura que "una vez finalizada la ejecución del Proyecto en su totalidad y a la entrega a los nuevos socios de todo el complejo deportivo, los nuevos socios serán propietarios del 100 % de la sociedad CLUB DE GOLF ARTXANDA S.A. (momento éste en que desparecerán los actuales promotores), la cual es propietario de campo de golf de 18 y 9 hoyos". También indica que "el número de socios que tendrá la sociedad CLUB DE GOLF ARTXANDA S.A. serán 1652, tal como viene indicado en la Memoria Explicativa entregada a los srs. socios" y que "cuando el complejo deportivo se entrega a los 1652 socios terminado y libre de cargas y deudas, cada uno será propietario de 1/1652 parte de todo lo anteriormente citado". En particular aclara que "para que el nº de socios de la S.A. sea mayor, una vez que los promotores hayan entregado el complejo deportivo terminado y libre de cargas y deudas, tendrá que haber una Junta de Accionistas que estará formada por los 1652 nuevos socios".

TERCERO.- Desde el año 2003 la sociedad ofrece la suscripción de un "documento de reserva" y otro "de admisión". En el primero se reconoce el "derecho a suscribir una acción de la entidad CLUB DE GOLF ARTXANDA S.A.", de un valor nominal de un euro, aunque se abonarían 15.026 euros por los socios titulares, un suplemento de 3.005 euros para los socios familiares y 48.081 euros por los socios empresariales, acordándose que el resto de la cantidad a abonar a la sociedad lo sería por el concepto de "Prima de emisión y Suplemento familiar, en su caso", remitiéndose a lo dispuesto en la memoria de 23 de abril de dos mil dos. En el segundo, en el que también participaba una sociedad deportiva denominada Club de Golf Artxanda, se disponía un calendario de pagos y se obligaba a la suscripción de una acción en la ampliación de capital que se convocase para ese fin, remitiéndose a lo dispuesto en la memoria de 23 de abril de dos mil dos.

CUARTO.- El 3 de diciembre de dos mil cuatro se celebra junta general extraordinaria universal de CLUB DE GOLF ARTXANDA S.A. con la presencia de sus dos socios, EUSKALGOLF INVERSIONES S.L., titular de 24.019 acciones, y KRISER NORTE S.L., que era titular una de acción, y acuerda por unanimidad la transformación en sociedad limitada, manteniéndose el capital social de 150.120 euros y sustituyéndose cada acción por una participación social de un euro. Para ello se aprueban nuevos estatutos en cuyos arts. 6 y 7 se dispone un sistema de transmisibilidad que no es libre, sino sometido a sus previsiones.

QUINTO.- El dieciocho de mayo de dos mil seis se celebra junta general universal de CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L., con la presencia de los dos socios, EUSKALGOLF INVERSIONES S.L. y KRISER NORTE S.L., en el que se acuerda la ampliación de capital por importe de 2.472 euros, la redenominación del capital social con la consiguiente modificación del art. 3 de los estatutos y la aprobación de un nuevo texto refundido de los estatutos sociales. Pasan a existir 2.312 participaciones de 66 euros cada una, 10 participaciones de la clase A que se reservan los promotores con derecho a emitir 921 votos durante cinco años tras los cuales pasan a tener uno, 2.012 participaciones de la clase B entre las que se distinguen 1.652 subclase general, 150 subclase infantiles y aspirantes y 300 subclase compensación, y 200 participaciones de la clase C. También se exige un quórum reforzado de cuatro quintas partes par los acuerdos de ampliación o reducción de capital, transformación, fusión, escisión, supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital, y modificación de los artículos 6, 7 y 11 de los estatutos. Se dispone igualmente que el CLUB DE GOLF percibirá el 5 % del importe de la venta de la acción de la sociedad. Como prestación accesoria se establece que los socios de las clases B y C abonarán a los titulares de las participaciones de la clase A un 10 % del valor de la venta de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme al art. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primer hecho probado se constata de la certificación de la hoja registral de CLUB DE GOLF ARTXANDA S.A., que se ha acompañado como doc. nº 1 de la demanda, folios 43 y ss, no impugnado por la otra parte, en el que se aprecia la fecha de constitución, los dos socios que la componen, la denominación como sociedad anónima, la designación de dos administradores solidarios uno de los cuales es D. Jose Ignacio , el contenido del art. 9 de los Estatutos que supone la libre transmisibilidad de acciones, y su objeto social.

Por otro lado el doc. nº 2 de la demanda, folios 74 y ss, es la memoria explicativa depositada en la notaría, que no ha sido impugnado aunque el demandado acredita que luego se sustituyó por otra, en la que consta la finalidad de construir el campo de golf, el régimen previsto de uso y sobre todo, el número de socios que se preveía iban a poder disfrutar de sus instalaciones.

El segundo hecho probado se acredita del doc. nº 3 de la demanda, folios 95 y ss, cuya autenticidad ha reconocido la demandada aunque asegura y prueba que luego se sustituye por otra memoria diferente (doc. nº 1 de la contestación, folios 209 y ss). En cuanto a que se emite por el entonces administrador solidario, D. Jose Ignacio , de la firma del mismo en dicho documento y la inscripción 1ª en el Registro Mercantil de su condición de administrador solidario (doc. nº 1 de la demanda, folio 51), y en respecto a su cese en el siguiente mes de diciembre y el nombre de su sustituto, de la inscripción 2ª que consta en folios 51 y 52.

El tercer hecho probado se prueba con el doc. nº 5 de la demanda, folios 98 y 99, que es el documento de reserva, y el nº 6 de la demanda, folios 100 y 103, que es el contrato de admisión.

El cuarto hecho probado se pone de manifiesto con la inscripción 5ª que consta en el doc. nº 1 de la demanda, folios 61 y ss, que recoge el cambio de forma social y la modificación de los estatutos en cuanto a la transmisibilidad de las participaciones sociales.

El quinto hecho probado se declara como tal porque así consta en la inscripción 6ª (folios 64 y ss) de la certificación del Registro Mercantil aportada como doc. nº 1 de la demanda, en la que se relatan los avatares de la junta y se inscribe el texto refundido de los nuevos estatutos.

El resto se deduce de la demás prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- Legitimación para impugnar

Ha sido discutida por el actor la legitimación ad causam de los demandantes, que suscribieron todos ellos los documentos de reserva y admisión con la sociedad CLUB DE GOLF ARTXANDA, bien como S.A. bien como S.L. Parece que el argumento que se opone es que no todos ellos suscribieron los documentos en su redacción original, y hay quien lo ha hecho con las modificaciones que luego se introducen y que constan en el doc. nº 1 de la contestación a la demanda, folios 209 y ss de los autos.

Al respecto el art. 56 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ) establece que en materia de impugnación de acuerdos adoptados en junta general habrá que estar a lo señalado en los arts. 115 a 122 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA).

El art. 117.1 LSA dispone que "para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo". Como no discute la sociedad demandada que el acuerdo impugnado merezca la calificación de nulo por las causas esgrimidas, aunque sí ponga en cuestión aquellas, y en tanto que es evidente que los demandantes no tomaron parte en la junta impugnada, de dieciocho de mayo de dos mil seis, pues solo participaron los dos accionistas y luego partícipes, EUSKALGOLF INVERSIONES S.L. y KRISER NORTE S.L., la legitimación se sostiene por afirmar los demandantes que son terceros con interés legítimo.

En pocos casos podrá encontrarse un supuesto tan claro de tercero con interés legítimo como el que se produce en este litigio. Una sociedad promotora de un club de golf busca interesados en adquirir las instalaciones deportivas que está realizando junto a Bilbao, en el monte Artxanda, en una zona de fácil acceso pues está situada a pocos minutos de la villa, permitiendo que los aficionados a ese deporte puedan disfrutar de las mismas. Para ello ofrece vender una acción de la sociedad, acción que dará derecho no sólo a los beneficios propios de toda sociedad anónima, sino en particular -y eso es el principal atractivo de la inversión, como ha puesto de relieve la testifical-, a ser socio del club deportivo y a que el cónyuge e incluso los hijos puedan disfrutar de las instalaciones, cuyo aforo se limita, pues limitado es el número de accionistas. A cambio, percibe un precio muy superior al valor nominal de la acción, que es de un euro, recuperando de esta forma la inversión y el beneficio que proceda.

Sin embargo los designios de la sociedad, primero anónima y luego limitada, son decididos por dos socios, que unas semanas antes de que las instalaciones deportivas comiencen a funcionar, deciden cambiar la forma social y los estatutos, para lo cual no han de contar con los futuros socios, en tanto siguen siendo propietarios de la totalidad del capital social.

Los cambios que se introducen son sustanciales. En primer en lugar de una acción de una sociedad anónima libremente transmisible se enajenará una participación social de una sociedad limitada sometida a ciertos requisitos para su venta. En segundo lugar se cambia el importe del capital social y es discutible, cuando menos (de hecho está en discusión en este procedimiento), el número de personas que vayan a tener derecho a acceder a los campos de golf. En tercer lugar se reservan ciertas ventajas los socios fundadores, que inicialmente no se contemplaban en los estatutos inscritos en el Registro Mercantil. Por último se incluyen obligaciones accesorias inicialmente no contempladas y se elaboran unos estatutos que difieren de los inicialmente inscritos.

Con esos datos, el interés de los terceros, que son los futuros socios, es patente. A los socios expectantes no les resulta indiferente la forma social, sometida a regímenes legales diversos, ni las dificultades en la transmisibilidad de sus acciones o participaciones, ni que los fundadores se reserven durante cinco años 921 votos cada uno, pese a que el resto de participaciones sociales sean de un sol voto. Tampoco le es ajena la discusión sobre el importe del capital social y su denominación, pues el número de accionistas es, al tiempo, número de socios que pueden utilizar las instalaciones deportivas. Y por supuesto tener que abonar ciertas cantidades en caso de transmisión de su participación social no es igual que no hacerlo.

La inversión que realizan, que supone un desembolso muy superior al valor nominal de la acción -finalmente fue participación- que van a adquirir, ha servido para financiar la promoción. Por lo tanto tienen un interés directo y justificado en lo que acuerde la junta general, pues ellos serán la futura masa social, de cumplirse los compromisos adquiridos entre CLUB DE GOLF ARTXANDA S.A. primero y CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L. después.

No hay duda de ese interés, por lo que no hay duda tampoco de la legitimación que tienen para impugnar un acuerdo que les concierne directamente, pues se han reformado los estatutos, el capital social, y la forma societaria. Es irrelevante, al respecto, que algunos de los demandantes hayan firmado la memoria presentada como doc. nº 2 de la demanda o la nuevamente redactada por la sociedad, posteriormente, y presentada como doc. nº 1 de la contestación. Basta que uno sólo de los demandantes futuros socios, y la sociedad demandada ha reconocido que hay varios en tal situación, haya signado el documento que comprometía a CLUB DE GOLF ARTXANDA S.A. para que exista legitimación. Que los demandantes hayan decidido actuar conjuntamente sólo pone de manifiesto que hay un malestar extendido, que no se concreta en el parecer de un socio alterado o con exceso de sensibilidad. Es una percepción que no es excepcional, que justifica que varios socios adopten una postura común.

En definitiva, al afectar el acuerdo a los futuros socios, se constata el interés legítimo que como terceros actuales y futuros integrantes de la sociedad tienen, interés que legalmente les legitima para impugnar los acuerdos aunque no hayan tomado parte en la adopción de los mismos, porque aún no eran socios.

TERCERO.- Abuso de derecho, mala fe y fraude

Aplicando de nuevo la remisión del art. 56 LSRL a las previsiones de la LSA, consideran los demandantes que es de aplicación el art. 115.1 LSA , que permite impugnar los acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos o los que lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o t erceros, los intereses de la sociedad.

Desde esa base reclama la declaración de nulidad por suponer abuso de derecho, mala fe y fraude, de los acuerdos 1º y 2º de la junta, que considera también contrarios al interés social. Ciertamente tanto el art. 7.2 del Código Civil (CCV ) como el art. y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que impiden el abuso de derecho. Otro tanto hace el art. 6.4 CCv con el fraude de la ley, del que ha dicho la reciente STS de 7 de febrero de 2006, RJ 2006876 se derivan los clásicos requisitos del fraude de ley, al considerar que si se celebrar un negocio jurídico al amparo del texto de unas normas reguladoras, pero persiguiendo un resultado contrario al régimen establecido por nuestro ordenamiento jurídico, se incurre en tal figura.

La actuación de las sociedad promotora se considera incurre en tal defecto, lo que niega la demandada. El acuerdo 1º, como refleja la inscripción 6ª del doc. nº 1 de la demanda, certificación del Registro Mercantil, supone la ampliación del capital social en 2.472 euros creando 412 nuevas participaciones (folio 65 de los autos). El segundo decide "anular la totalidad de las participaciones sociales en que se divide el capital social, es decir, veinticinco mil cuatrocientas treinta y dos acciones creando a continuación un total de dos mil trescientas doce participaciones sociales de sesenta y seis euros de valor nominal cada una de ellas..." (folio 65 de los autos). El 3º la refundición de estatutos (inscripción 6ª, folio 66).

Tal contenido vulnera francamente la memoria explicativa que se facilitó a los futuros usuarios del club, es decir, los futuros accionistas de la sociedad anónima que iba a ser propietaria del Club de Golf. Lo hace no sólo porque transforme la sociedad de anónima en limitada, sino porque atenta contra la esencia del pacto que determinó a numerosos inversores a implicarse en el proyecto como futuros accionistas y por lo tanto, socios, del club de golf que se explota en el monte Artxanda de Bilbao.

Estos socios creían, en primer lugar, que su acción, que al final se ha convertido en participación, podría ser libremente transmitida a terceros, como es propio del régimen den de la LSA sin perjuicio de otras previsiones estatutarias que desde luego no existían al constituirse la sociedad, como evidencia la inscripción 1ª de la hoja registral de la sociedad (folios 43 y ss), en particular en el primitivo art. 9 (folio 45). Estos socios confiaban, además, que habría tan sólo 1.652 socios, que sin embargo se han extendido a 2.312 porque tal es el número de participaciones sociales que se han creado con el acuerdo impugnado, que incumple flagrantemente la memoria explicativa.

Polemiza la sociedad argumentando que no hay un incremento de número de socios. Sin embargo basta comparar los cuadros presentados por las dos memorias, la aportada como doc. nº 2 de la demanda (folio 89) y la luego suscrita por quienes aceptaron adquirir participaciones sociales en lugar de las prometidas acciones (doc. nº 1 de la contestación, folio 215), para apreciar la diferencia de número y la mezcolanza de los conceptos acciones/socios que genera una evidente confusión, pero que en última instancia supone desmentir la afirmación hecha en noviembre de dos mil tres por el administrador social D. Jose Ignacio ("cada uno será propietarios de 1/1652ª parte...", folio 95, doc. nº 3 de la demanda), pues habrá 2.312 participaciones sociales (art. 6 de los estatutos refundidos, doc. nº 1 de la demanda, inscripción 6ª, folio 67 de los autos).

La razón de tal incumplimiento se desprende de la declaración de D. Jose Ignacio , uno de los iniciales administradores solidarios, que en juicio relata como las previsiones económicas iniciales no pudieron cumplirse, razón que le motivó a abandonar el proyecto. Sus sucesores han solucionado ese problema, como evidencia el acuerdo de ampliación del capital social, recurriendo a la elevación del número de socios que podrán utilizar sus instalaciones. Es decir, cuantos invirtieron en un campo de golf para un número determinado de socios han visto que ese número, sin su consentimiento, se incrementa de manera notable y perceptible, lo que a cualquiera permite representarse que dificultará la práctica del deporte, pues las instalaciones son las mismas pero el número de socios muy superior.

Dice la sociedad que esto no es así porque quienes han adquirido las participaciones han suscrito una memoria diferente a la que inicialmente se ofreció. La sociedad olvida que incluso en el mes de noviembre de dos mil tres se emitió un informe aclaratorio en el que se aseguraba, como por otro lado decía la memoria, que los nuevos socios sustituirían a los promotores, que serían dueños del 100 % del campo y que serían 1.652. Poco después este administrador abandona la sociedad, pero las obligaciones contraídas con terceros no pueden modificarse al albur del cambio de administración.

Habrá que aclarar a la sociedad que se obliga a través de sus órganos sociales, y que aunque éstos cambien, la obligada es la persona jurídica, no su representante. El cambio de administración social no autoriza, en ningún caso, a entender modificadas o pretender modificables obligaciones adquiridas anteriormente. Si hay alguna responsabilidad quiere pedirse a quien las asumió, instrumentos tiene a su alcance para hacerlo, si es que realmente incumplió el parecer de la junta general. Pero no es posible que el cambio de administración suponga modificación sustancial de los compromisos adquiridos con terceros.

Cierto es, como asegura en la contestación e insiste en el juicio, que hay partícipes que han firmado el contrato de compraventa de participaciones sociales sometidos a una memoria distinta. Muy libres son las partes de haberlo hecho, sin que este procedimiento sea el lugar para dilucidar si hubo algún defecto en la emisión del consentimiento ante el temor de perder todo derecho sobre el campo de golf como insinúa la parte actora y afirman varios testigos en juicio. En lo que aquí concierne sí puede constatarse, sin embargo, que hay un grupo importante de socios que disponen de la memoria inicial, cuyos términos han sido flagrantemente incumplidos a través de una maniobra que supone un evidente fraude y abuso de la posición que los socios promotores tienen el proyecto.

La STS de 18 de mayo de 2005, RJ 20054238 , explica en el caso de abuso de derecho que consiste "una actuación aparentemente correcta que no obstante representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho". Eso acontece en este caso en el que quienes iban a ser socios de un club de 1.652 integrantes pasan a serlo de otro de 2.312, pese a los términos del compromiso inicialmente adquirido.

CUARTO.- La supuesta refundición de los estatutos

Pero además se produce una "refundición" de los estatutos sociales que no es tal, sino una auténtica modificación de cuestiones que además son sustanciales para el devenir de la sociedad. Se incluyen derechos de voto múltiple para los dos socios promotores que durante cinco años se reservan el control efectivo de la sociedad, pese a que el compromiso en la memoria, reiterado en el informe de noviembre de dos mil tres, era abandonar la misma al comenzar su explotación.

En este caso, parafraseando la STS 21 de diciembre de 2005, RJ 2006407 , se constata que el "ejercicio del derecho sobrepasa de un modo manifiesto los límites normales del mismo", porque siendo una facultad de la sociedad modificar los estatutos, los cambios que introducen los dos socios suponen el cambio del programa propuesto, al que se sumaron los interesados, que de no ser aceptado perderán su derecho.

Se aprecia por lo tanto el alegado abuso de derecho y fraude, e incluso mala fe pues todo ello se produce después de que las dudas de algunos futuros socios se disiparan con un documento de noviembre de dos mil tres que la junta impugnada ha desautorizado rotundamente, pues se incrementa el número de socios, se introduce voto múltiple a favor de los fundadores, se mantiene la presencia de éstos, se cambia la forma social de anónima a limitada, se restringe la libre transmisibilidad de las participaciones sociales y en definitiva, se deja irreconocible el proyecto, que poco tiene que ver con la memoria suscrita entre los futuros socios y la sociedad. Hay vulneración de la ley (arts. 6.4 y 7.2 CCv, 11.2 LOPJ), y además se vulnera el interés social, por lo que los acuerdos son nulos.

Por último la polémica acerca de la falta de perjuicio de los socios expectantes carece de cualquier fundamento. Sencillamente no es cierto que los futuros socios no hubieran sufrido perjuicio porque el precio del campo sea superior. Lo que es superior es el valor de la obra de realización, que es la que parece motivar la ampliación del capital social y la incorporación de nuevos partícipes que, por supuesto, habrán de abonar una cifra diferente, y bastante superior, a la que titula la participación. Los futuros socios iban a ser dueños del campo en las condiciones pactadas, costara lo que costara la obra, porque para eso habían convenido un precio. No era problema de los futuros socios que los cálculos del proyecto no se cumplieran. De haberse respondido a lo comprometido, tendrían una acción de 1.652 sobre el valor de mercado, no el de construcción, de las instalaciones deportivas. Ahora, sin embargo, tendrán una participación sobre 2.312. Todo lo demás son especulaciones sin fundamento.

Todo ello determina la declaración de nulidad de los acuerdos primero, segundo y tercero, de la junta general impugnada.

QUINTO.- El perjuicio del interés social

Impugna también la demandante el acuerdo de reforma estatutaria por considerar, como dice el art. 115.1 LSA, que lesiona, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Se opone así causa de anulabilidad pues el art. 115.2 LSA declara nulos los acuerdos contrarios a la ley y anulables los demás.

El interés social es diverso del de los socios, específico de la sociedad. Y su lesión "presupuesto necesario según el art. 115.1 LSA para que el beneficio de uno o varios accionistas o de terceros opere como causa de anulabilidad de los acuerdos impugnados" (STS 29 de noviembre 2002, RJ 200210400 ). Para que pueda apreciarse será necesario "que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, SS. 5 julio 1986, RJ 19864415 y 19 febrero 1991, RJ 19911512 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998 , RJ 19986545)" (STS 4 de marzo de 2000, RJ 20001502 ).

Niega la sociedad que haya perjuicio alguno al interés social por los acuerdos adoptados, pues entiende que no se corrompe la finalidad para la que se emprendió la promoción y la actividad deportiva prevista. Al respecto ha ido evolucionando la jurisprudencia, que inicialmente identifica interés social con interés común (STS 12 julio 1983, RJ 19834212 ). Luego dirá la STS de 19 de febrero 1991, RJ 19911512 , que cita otras muchas, que es "la suma de intereses particulares de sus socios, de forma que cualquiera daño producido en el interés común del reparto de beneficios. O en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social".

De algún modo esta resolución se alinea con lo que se ha denominado teoría institucionalista, que identifica interés social con interés de la empresa, interés diverso del de sus socios. No es el interés que expresa la mayoría en cada caso, sino el común que persigue la sociedad entendida como institución-corporación, es decir, socios, administradores sociales e incluso acreedores interesados.

Otras resoluciones en la jurisprudencia (STS de 19 de febrero 1991, RJ 19911512 ) parecen decantarse por la que se ha llamado teoría contractualista, según la cual el interés social es la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que la lesión del derecho al dividendo o cualquier otra ventaja comunitaria, supondría lesión al interés social. Esta tesis parece más compatible con el hecho de que la constitución de una personalidad jurídica independiente no puede ocultar que es mero instrumento de la voluntad de sus socios, que la ponen en marcha para dar satisfacción a intereses particulares, a los que supeditan la marcha social.

En este caso el interés social que prepondera no es el típico de cualquier sociedad, la búsqueda del dividendo, sino otro que salta a la vista: el derecho a poder utilizar unas instalaciones deportivas que permitan jugar al golf. Pues bien, dicho interés ha sido conculcado, puesto que se ha incrementado de manera notable, sin razón justificada el número de socios, haciendo más problemático la satisfacción de ese interés.

Se afecta además, por unos socios, los promotores, en perjuicio de los socios expectantes. A los promotores les interesa incorporar nuevos socios porque de esa manera enjugan el mayor coste que la construcción y promoción del campo de golf ha supuesto para los mismos, como puso de relieve la declaración de D. Jose Ignacio . Y al número de socios inicialmente previsto ninguna ventaja reporta esa ampliación del capital social, y por tanto, del número de personas que van a poder utilizar las instalaciones del Club de Golf.

Dice la sociedad que ese peligro no consta porque además el incremento de socios es mínimo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en las STS 9 octubre 2000, RJ 20009903 y STS 18 de noviembre 2002, RJ 20029768 , que a su vez cita las STS 11 de mayo 1968, RJ 19684532 y 11 de noviembre 1980, RJ 19804132 , señala que no es necesario que el daño o lesión se haya producido efectivamente, sino que basta con acreditar que existe un peligro potencial de que concurra.

Por otro lado el beneficio de los socios no ha que ser de contenido económico. La jurisprudencia ha entendido que podría consistir en cualquier ventaja "de carácter político-social o profesional" (STS 18 de noviembre 2002, RJ 20029768, STS 9 octubre 2000, RJ 20009903 ). En este caso, el disfrute para los socios de la práctica del golf.

Consta por último la relación de causalidad exigida por la jurisprudencia (STS 23 de noviembre 1970, RJ 19704885, STS de 11 de noviembre de 2005, RJ 20057769 ), porque es la decisión de los socios en la junta la que, en beneficio propio, lesiona el interés social, incrementando de forma significativa el número de socios y ocasionando un perjuicio al interés social. Por ello, aunque no procediera la nulidad que se ha apreciado en el anterior ordinal, el acuerdo sería anulable.

SEXTO.- El conflicto de intereses

Se impugna también el tercer acuerdo adoptado, la refundición de estatutos, denunciando el conflicto de intereses de los dos socios que los adoptan con el de los futuros socios afectados, que supone a juicio del actor vulneración del art. 52.1 LSRL . En efecto, mantiene el actor que EUSKALGOLF INVERSIONES S.L. y KRISER NORTE S.L. modifican los estatutos para reservarse una posición privilegiada en perjuicio de los futuros socios.

La situación estatutaria antes de la refundición es que ambos socios tienen la condición de partícipes sin que existan participaciones especiales. Sin embargo tras la "refundición" de los estatutos ambos socios ostentan una posición privilegiada frente a los demás futuros socios. Al margen de que incumplan su compromiso de abandonar la sociedad, contenido en la memoria, en lo que afecta al conflicto de intereses los nuevos estatutos, porque en realidad ha habido una modificación en toda regla que nada tiene que ver con una innecesaria refundición, les otorgan tanto voto múltiple (art. 6, folio 67 ) como el derecho a percibir como prestaciones accesorias ciertas cantidades en caso de venta de las participaciones sociales (art. 7, folios 67 y 68 ).

El art. 52.1 LSRL es tajante cuando prohíbe a los socios ejercer su derecho al voto si se trata de un acuerdo que "le conceda un derecho". EUSKALGOLF INVERSIONES S.L. y KRISER NORTE S.L. se han reservado un derecho al voto múltiple, que de hecho les confiere el control de la sociedad durante cinco años, y a percibir ciertas cantidades en caso de transmisión de las participaciones sociales de otros, derechos que no existían con anterioridad y que surgen de una supuesta refundición en franco perjuicio de los futuros partícipes, que verán tutelados durante cinco años su vida social y para siempre la libre transmisión de sus participaciones sociales.

También por esta causa habría de declararse la nulidad del acuerdo tercero, en tanto que vulnera la norma legal citada, el art. 52.1 LSRL .

SEPTIMO.- Costas

A la vista del art. 394 de la LEC las costas se imponen al demandado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ, en nombre y representación de D. Hugo , D. Jesus Miguel , D. Javier , D. Juan Enrique , Dª Erica , D. Marcelino , D. Alexander , D. Rodolfo , D. Clemente , D. Jose Ángel , D. Fernando , D. Jesús María , D. Lorenzo , D. Alvaro , D. Simón , D. Eugenio , D. Luis Enrique y D. Manuel frente a CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L.

2.- DECLARAR la nulidad y dejar sin efecto los acuerdos adoptados por la Junta General de CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L. el dieciocho de mayo de dos mil seis en los puntos 1º (ampliación del capital social), 2º (renominalización del capital y modificación del art. 5 de los estatutos) y 3º (refundición de los estatutos).

3.- CONDENAR a CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L. a estar y pasar por esta resolución y a cancelar la inscripción de los acuerdos anulados.

4.- CONDENAR a CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L. al abono de las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.