Sentencia Civil Nº 451/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6719/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo n.º 6719/2012

118

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 8 de octubre de 2.013.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1290/2010 sobre anulación de contrato marco de operaciones financieras con devolución de cantidades por importe de 16.167,96 €, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por EMALBA, S.L., CIF B29711892, con domicilio social en Vélez Málaga (Málaga), representada por el Procurador Don Juan Ramón Pérez Sánchez y defendida por el Abogado Don Alfredo Martínez Muriel, contra BANCO DE SANTANDER, S.A., CIF A39000013, con domicilio social en Santander, representada por el Procurador Don Fernando García Parody y defendida por el Abogado Don José Luis Arévalo Espejo. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 20 de marzo de 2.012 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por EMALBA S.L. contra BANCO DE SANTANDER S.A absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en la misma, todo ello con expresa imposición al demandante de las costas procesales causadas'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 23 de septiembre de 2.013 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte actora reclama la nulidad de un contrato de permuta financiera alegando que el mismo no es un contrato de cobertura de riesgos, como le había dicho la entidad demandada, sino un contrato meramente especulativo, que es un contrato complejo y oscuro que requiere una información adicional a la que figura en el propio clausulado, información que además es exigida legalmente y que sin embargo no ha tenido lugar, lo que ha producido vicio o error en el consentimiento; subsidiariamente alega dolo o ánimo de engaño al silenciar la demandada la tendencia a la baja del euribor en los meses siguientes a la firma del contrato, lo que perjudicaba a la apelante, y la demandada no podía ignorar, pidiendo por ello su resolución desde el mismo momento en que se suscribió o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la demanda.

Segundo .- La Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre, recurso 1729/2010 , analiza detenidamente la cuestión del error vicio en relación con un contrato de permuta financiera, también denominados swap, concertado entre una empresa y una entidad bancaria, situación similar a la que concurre en el caso de autos.

Resalta, en primer lugar, que lo que se ejercita, como ocurre en el caso que nos ocupa, es una acción de nulidad por vicio en el consentimiento y no una de declaración de nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad a su cliente; ni de la declaración de ineficacia sobrevenida por la desaparición ex postde sus causas concretas por una alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado empírico perseguido por ambas partes, como podría ser un desplome absolutamente imprevisible y catastrófico de los índices tomados en cuenta para firmar el contrato.

Partiendo por tanto de que lo que se pretende es afirmar la existencia de error vicio, comienza por resaltar que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos, debiendo examinarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y, con base a ellas y a la prueba practicada, determinar en concreto en qué consistió el error, cual fue su objeto o materia y si es o no imputable a una falta de diligencia de quien lo alega.

La sentencia recuerda que conforme a la doctrina jurisprudencial al respecto, sólo hay error vicio cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y advierte que tal error vicio por exigencia de la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, no cabe apreciarla sin la concurrencia de unos requisitos y criterios razonablemente rigurosos. Estos requisitos no son otros que el que el error recaiga sobre el objeto o materia propia del contrato y sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. No es relevante el error sobre circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas, que, aun estando en la base de la consideración del contrato como merecedor de ser celebrado o adecuado a sus intereses, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél. Se entiende, dice la sentencia, que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Y señala la sentencia que difícilmente cabrá admitir error cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Además el error ha de ser relevante o excusable, debiendo valorarse la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien , con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Tercero .- Está acreditado en los autos que la entidad demandada incumplió los deberes de información que le son impuestos por la normativa bancaria en relación con los contratos de permuta financiera o swap, normativa muy exigente con respecto a los mismos dado que ciertamente son complejos, oscuros, difíciles de entender y de prever sus consecuencias exactas, especialmente cuando, como ocurre en el caso de autos, el contrato tiene un claro componente especulativo, puesto que no se ha acreditado su vinculación precisa y exacta con la estabilización de intereses de concretas operaciones financieras de la actora. Por otro lado no es prueba suficiente, dada la imparcialidad y falta de objetividad que concurre en el testigo, que el director de la sucursal bancaria afirme haber informado correctamente al cliente, de que tal información clara y precisa tuvo lugar.

Si bien esta Sala en otros casos, a la vista de las circunstancias concretas que concurrían en cada uno de ellos, ha apreciado que esa falta de información ha tenido como consecuencia una errónea representación del contenido del contrato que justifica su anulación por vicio del consentimiento, ello no implica, como ya se ha indicado al exponer el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo que se cita más arriba, que el defecto de información presuponga necesariamente un error que vicie el consentimiento. Y tomando en cuenta las circunstancias específicas que concurren en el caso de autos no puede entenderse acreditado con la certeza que exige el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la concurrencia en el mismo de error vicio que justifique la anulación del contrato, es decir, que la defectuosa información recibida.

Lo que alega la parte actora es que ella creyó que se trataba de una especie de seguro de intereses y que se limitaba a actuar con respecto a los pactados en una concreta operación financiera llevada a cabo con la demandada por importe de 150.000 €. Los contratos de permuta financiera desde luego pueden tener la finalidad de evitar una subida de intereses excesiva en las operaciones financieras contratadas por el cliente, estableciendo mecanismos que funcionan de forma inversa a los utilizados en esas operaciones financieras para calcular los intereses, y en este sentido y en cierto modo pueden funcionar como una especie de 'seguro de intereses', aunque también ha sido muy frecuente su uso meramente especulativo.

Ahora bien, en ninguno de los documentos que se aportan con la demanda con los que se formalizó el contrato aparece la palabra 'seguro'. Por el contrario los términos utilizados son claramente distintos, de modo que una simple lectura de los mismos indicaría a cualquier persona con una capacidad normal que no está firmando un seguro, aunque no sepa exactamente como funciona el contrato que está firmando. Así en los documentos que se aportan como prueba documental n.º 9 de la demanda aparecen como nombre del contrato o encabezamiento del mismo los términos de 'permuta financiera de tipo de interés' o 'swap flotante bonificado', de 'funcionamiento de swap flotante bonificado' y de 'contrato marco de operaciones financieras (CMOF)'. Ni una sola vez aparece la palabra 'seguro' o un término que pudiera hacer pensar que se estaba firmando un seguro. Pero es que su contenido, ciertamente de difícil comprensión en muchos extremos, en todo caso pone de relieve que se está firmando una operación de derivados basada en un intercambio de tipos de interés y no un seguro de intereses en el sentido convencional del término.

Por otro lado en esa documentación se indica claramente que el montante de la operación es de 600.000 € (documento n.º 9, folio 92). A la vista de esos documentos, no es razonable deducir que quien los firma pueda creer que está firmando un 'seguro de intereses' en relación con una operación de 150.000 €.

Por tanto, puede que el administrador de la parte actora tuviera unas expectativas erróneas sobre la evolución de los tipos de interés o que no comprendiera con exactitud los mecanismos de funcionamiento del contrato, pero lo que es más que dudoso es que tuviera una representación errónea de los elementos esenciales del contrato, particularmente de su naturaleza y del importe sobre el que se concertaba.

Cuarto .- Pero si es dudoso el error sobre los elementos esenciales de la operación concertada, aún cuando se admitiese hipotéticamente su existencia, lo que no es aceptable en todo caso es que en el caso de autos se trate de un error excusable. El contrato ésta firmado por un administrador de la actora, el cual conforme al artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital , debía desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. El administrador debe pues observar una conducta razonable y exigible en el tráfico según los usos de comercio y las buenas prácticas de la gestión empresarial. Ello implica que debe poseer una competencia profesional idónea con sus funciones y actuar de forma prudente a la hora de llevar a cabo acciones que pongan en riesgo el patrimonio social, planificando adecuadamente las mismas, investigando y asesorándose cuando sea preciso por la entidad o complejidad de la operación o cuando carezca de conocimientos suficientes para evaluarla por si mismo.

En el caso de autos es evidente que no se actuó conforme a esa diligencia exigible puesto que firmó una operación que se basaba en una cifra considerable, 600.000 €, sin que tuviese, al parecer, conocimiento exacto de la operación en la que comprometía a la empresa, ni comprendiese los mecanismos de la misma. Es más en dichos documentos se contienen advertencias tales como el que 'la realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él' (doc. n.º 9 de la demanda, folio 97) y que 'el resultado financiero que ofrece este producto podría verse afectado por dos factores que tienen que ser analizados por el Cliente' (doc. n.º 9 de la demanda, folio 98), advertencias que o no leyó o hizo caso omiso de las mismas al no procurarse el necesario asesoramiento independiente que resulta de ellas. Todo ello integra una conducta que no observa la diligencia que exige el citado artículo 225, y que hace inviable apreciar un error excusable.

Quinto .- Menos aún cabe apreciar una conducta dolosa de engaño por parte de la entidad bancaria. Como se ha dicho anteriormente, cada parte firma un contrato que tiene un indudable componente aleatorio con la expectativa de que el mismo le favorezca y tal expectativa, que no forma parte esencial del contenido del contrato pero que indudablemente forma parte de la motivación que induce a firmar el contrato, se basa en las propias previsiones sobre la evolución de los mecanismos que lo integran. En cualquier contrato bilateral, donde concurren intereses en cierto modo contrapuestos, cada parte vela por sus propios intereses y tiene en cuenta sus propias previsiones y expectativas y no está obligada a tener en cuenta ni a velar por los de la parte contraria. Los datos que permitían prever un escenario bajista de tipos de interés eran públicos y por tanto el banco demandado no ocultó datos, lo que sólo hubiera tenido lugar si los mismos fueran de su exclusivo conocimiento, habiendo podido hacer sus propias previsiones la empresa demandada con base a los mismos datos de haber empleado una conducta más diligente. En todo caso tales datos podían anunciar un escenario bajista en los meses siguientes, pero no un desplome como el que se produjo que se ha prolongado durante años. En definitiva no se ha acreditado que la entidad demandada poseyera información exclusiva que le permitiera saber con certeza la evolución de los índices del contrato durante toda la vida del mismo, ni que tales datos en todo caso eliminaran por completo el factor aleatorio que constituye la esencia del mismo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Sexto .- Procede pues confirmar la íntegra desestimación de la demanda. No obstante lo cual, esta Sala considera que no es aplicable la regla objetiva del vencimiento que establece con carácter general el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser de aplicación la excepción prevista en dicho precepto de concurrir en el caso serias dudas de hecho. Dudas que vienen motivadas por la circunstancia de que el banco ha omitido gravemente la obligaciones de información clara y transparente que legalmente tiene con respecto a este tipo de contratos. Si bien esta Sala no considera que en este concreto caso se haya demostrado con la certeza exigible la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar error en el consentimiento, la cuestión no deja de presentar zonas oscuras debido a ese incumplimiento de deberes por parte del banco, lo que justifica la no imposición de las costas de la primera instancia.

Séptimo .- Debe estimarse parcialmente el recurso en el sólo extremo de no imponer al actor las costas de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de EMALBA, S.L., contra la sentencia dictada el día 20 de marzo de 2.012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sólo extremo de no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad, sin hacer tampoco especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación ( artículo 466 LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469 LEC . Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.