Sentencia CIVIL Nº 451/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 553/2018 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20100000080

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 553/2018

Asunto: 500570/2018

Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 134/2010

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE CADIZ

Negociado: TC

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

Apelado: KNIGHTS OF SPAIN SLU, Fausto, Fermín, ROUTTS S.L. y ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador: GERMAN GONZALEZ BEZUNARTEAy MARIA FERNANDEZ ROCHE

Abogado: ALEJANDRO VAZQUEZ DELGADOy JOSE ANTONIO GOMEZ SANTAMARIA

SENTENCIA nº 451 /2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de los de Cádiz

Procedimiento de Incidente Concursal número 134.06/2010

Rollo de Apelación número 553/2018

En la Ciudad de Cádiz, a 30 de Marzo de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Incidente Concursal en el que figura como parte apelante el Ministerio Fiscal, y como parte apelada la Administración Concursal, la concursada KNIGHTS SPAIN SLU y DON Fausto, representados por el Procurador Don Germán González Bezunartea y defendida por el Letrado Don Alejandro Vázquez Delgado, y DON Fermín y la mercantil ROUTSS, S.L., representados por la Procuradora Doña María Fernández Roche y defendidos por el Letrado Don José Antonio Gómez Santamaría, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en el Procedimiento de Incidente Concursal anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal, y de conformidad con el escrito del resto de las partes presentado el 26 de mayo de 2016, debo declarar y declaro:

a) que el concurso de KNIGHTS OF SPAIN, S.L.U. es culpable.

b) que tiene la condición de persona afectada por la calificación Don Fausto. No procede declarar persona afecta de culpabilidad a D. Fermín, ni cómplice a la mercantil ROUTTS S.L.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a:

D. Fausto, a DOS años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; y a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia .'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por el Ministerio Fiscal se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 19 de Julio de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido tanto a la carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que por disposición legal tienen asignada tramitación preferente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia dictada en primera instancia que declara el concurso culpable exclusivamente por la causa de culpabilidad de falta de colaboración del concursado prevista en el artículo 165.1.2º lc, declarando como persona afectada por la calificación culpable a su administrador de derecho, pronunciamiento con el que están conformes todas las partes, desestimando la pretensión formulada exclusivamente por el Ministerio Fiscal -tras el acuerdo alcanzado entre la administración concursal y los demandados, no aceptado por el Ministerio Público-, pretendiendo en el recurso se acojan igualmente las causas de culpabilidad recogidos en su informe (que venía a reproducir de forma muy similar el informe originario de la administración concursal) previstas en el artículo 164.2.1º, 164.2.4º y 5º, y 165.1.3º LC, así como, que se acoja la petición de condena para Don Fermín como administrador de hecho, que se declare cómplice a la mercantil ROUTSS, S.L. y que se acojan las peticiones económicas formuladas en el informe referidas a la condena a las cantidades de 92.112, 99 €, 76.895, 89 €, 41.000 € y 36.734, 56 € y se condene a las personas afectadas por la calificación a la cobertura total del déficit.

SEGUNDO.-La última de las secciones que conforman el procedimiento concursal hace referencia a la calificación del concurso, fase del procedimiento concursal, que se encuentra regulada en el Título VI de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, operación consistente en un análisis que realiza el juez de lo mercantil competente en el concurso de las diversas circunstancias que han motivado la declaración, y en consecuencia, del análisis que hay que realizar de la actitud del deudor en todo el proceso concursal. En la calificación del concurso concurre un interés público en que se determinan las causas del mismo a los efectos previstos y muy particularmente para impedir que el administrador que ha incurrido en conductas irresponsables pueda reincidir en un futuro próximo en conductas similares, llevando a patrimonios ajenos a una situación de insolvencia, por lo que constituye un deber legal de inexcusable cumplimiento tanto para el juez del concurso como para la Administración concursal tramitar la sección sexta aún cuando haya insuficiencia de bienes, incluso cuando éstos sean inexistentes, siempre que existan motivos fundados para pensar que el concurso puede ser culpable.

Tal y como establece la Exposición de Motivos VIII, Ley 22/2003, de 9 de Julio, el concurso podrá calificarse como (artículo 164) si en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, de sus representantes legales y, si el deudor es una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a los dispuesto en el artículo 165.2. Como principal novedad introducida en esta cláusula generales de concurso culpable es la extensión de su ámbito subjetivo a los apoderados generales que, así, en realidad, se equiparan a los administradores de hecho, lo sea o no, aunque en realidad su responsabilidad en sede concursal sólo tendría sentido de ser verdaderos administradores de hecho. En cualquier caso, la calificación del concurso se realiza meramente con fines concursales o mercantiles, analizando la esfera de las actuaciones del deudor concursado como empresario o como persona, pero en ningún caso se pretende determinar la existencia de una influencia a la calificación jurídico penal de una actuación que pudiera considerarse delictiva. Así, las actuaciones y las decisiones que adopte el juez de lo mercantil competente en el concurso no vincularán en ningún momento a los jueces y tribunales que entiendan del orden jurisdiccional penal en dichas actuaciones constitutivas de delito. Sobre la calificación del concurso, hemos venido recordado en ocasiones anteriores que la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y apoderados generales ( art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( art. 165 LC ).

En definitiva, se califica como culpable el concurso cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia media dolo o culpa grave, en las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios. El legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de manera que solo estamos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Diciembre de 2.017, lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el artículo 164.1, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable. Así pues, el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia, mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los artículos 164.2 y 165 Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio (LC), presunciones que tienen distinta naturaleza.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1º LC se alega que, como consideró la administración concursal en su informe, constituye una irregularidad contable grave, que infringe lo dispuesto en el artículo 172.2 LSA, la falta de previsión de un crédito incobrable por importe de 207.212, 67 € frente a la mercantil Chipiona Produce S.L., empresa del grupo, que se conocía perfectamente que estaba en disolución y liquidación, inactiva desde el 21 de junio de 2007, pese a lo cual se mantuvo su crédito en los ejercicios 2008/2009 y 2009/2010, estimando el Ministerio Fiscal que sí le parece relevante dicha irregularidad porque se mantuvo de forma consciente y voluntaria una imagen de la empresa sobrevalorada en dicho importe, que influye en su relación con terceros y, aún cuando pueda parecer poco relevante, según la sentencia, si se compara con el activo de 5.685.558, 50 €, aduce el apelante que ello no es así cuando al activo se le resta el pasivo, que es como hay que mirarlo desde el punto de vista del acreedor de la concursada, al que le interesa la solvencia de la empresa y, ya en el informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2007/2008 emitido por Price Waterhouse Coopers se indicaba que las cuentas anuales presentaban un fondo de maniobra negativo por importe de 1.703 miles de euros y unas pérdidas a 31 de diciembre de 2008 por importe de 412 miles de euros.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la concurrencia de esta causa: 'Dicho lo anterior, con el supuesto de hecho descrito por el Ministerio Fiscal, no se está en el caso de aceptar la propuesta de calificación culpable en este punto porque, aunque pudiera afirmarse que existe una irregularidad contable por no haberse provisionado unos créditos incobrables, dicha irregularidad no es relevante porque el importe del crédito de 207.212, 67 euros contra la sociedad Chipiona Produce, S.L., al que se refiere el Ministerio fiscal, no tendría una materialidad relevante con respecto al valor definitivo asignado al activo de la concursada que asciende a 5.685.558, 50 euros, lo que en, cualquier caso, impediría que pudiera sostenerse seriamente que dicho importe tiene una relevancia de suficiente entidad como para llevar a los acreedores de la concursada a tener una imagen errónea de su patrimonio.'

En el informe de la administración concursal que recogía esta causa, que luego reproduce el Ministerio Fiscal, se decía que dicha contingencia debería haber aparecido en las cuentas de la sociedad, bien en el propio balance o, al menos, en la memoria. Ni en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal ni en el recurso de este último, se cita la norma contable que se considera infringida, ya que la administración concursal en su informe se limita a citar el artículo 172.2 TRLSA, aplicable por remisión del artículo 84 LSRL -hoy artículo 254 TRLSC-, y el artículo 199 TRLSA -hoy artículo 259-, referidos, respectivamente, a las cuentas anuales y a que éstas la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad y, al objeto de la memoria, que completará, ampliará y comentará el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales.

Podemos entender que la administración concursal en su informe, que ha sido seguido por el Ministerio Fiscal, se está refiriendo la cuenta (490) que recoge el importe del deterioro dotado para atender deudas incobrables con origen en las operaciones de tráfico (insolvencias de clientes y deudores). Por otra parte, también resulta ilustrativa la Norma de Registro y Valoración (NRV) 8ª del PGC-Pyme, que establece al respecto: 'Al menos al cierre del ejercicio, deberán efectuarse las correcciones valorativas necesarias siempre que exista evidencia objetiva de que el valor de un activo financiero o de un grupo de activos financieros con similares características de riesgo valorados colectivamente, se ha deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después de su reconocimiento inicial y que ocasionen una reducción o retraso en los flujos de efectivo estimados futuros, que pueden venir motivados por la insolvencia del deudor (...)'

Se echa en falta una mayor argumentación referida, no sólo a la infracción cometida de la normativa contable, sino a la acreditación de las circunstancias concretas alegadas, esto es, que el crédito debería haberse provisionado por resultar incobrable, lo que se pretende deducir exclusivamente de la disolución de la sociedad, pero sin que conste que haya finalizado la liquidación, ni que el crédito resultara incobrable, ni tampoco, que conforme a la normativa contable, pese a no haber acontecido dichos hechos, era necesaria dicha provisión. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que se alega que la sociedad Chipiona Produce, S.L. se encontraba en disolución y liquidación, pero no había sido declarada en concurso, requisito que es exigido por el artículo 13.1 de la LIS que establece la deducibilidad de las pérdidas por deterioro de los créditos derivadas de posibles insolvencias de deudores, siempre y cuando concurra, a la fecha del devengo del impuesto, alguna de las siguientes circunstancias: (i) hayan transcurrido 6 meses desde el vencimiento de la obligación; (ii) el deudor esté declarado en situación de concurso o procesado por el delito de alzamiento de bienes; (iii) las obligaciones hayan sido reclamadas judicialmente o sean objeto de un litigio judicial o procedimiento arbitral de cuya solución dependa su cobro. Sin embargo, aun cuando se dé alguna de las circunstancias anteriores, no tienen la consideración de deducibles las pérdidas por deterioro de créditos derivadas por insolvencias de deudores correspondientes a créditos adeudados por personas o entidades vinculadas, salvo que estén en situación de concurso y se haya producido la apertura de la fase de liquidación por el juez, en los términos establecidos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal.

En cualquier caso, aun apreciándose irregularidad, lo que estimamos ayuno de prueba, compartimos con la juzgadora de instancia, que tampoco se ha acreditado que se trate de una irregularidad relevante, carga de la prueba que competía a quien lo interesa, que no estimamos que se acredite por la mera remisión que hace el Ministerio Fiscal al informe de auditoría, al no referirse expresamente a dicha irregularidad contable.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia de los apartados 4º y 5º del artículo 164.2 LC -que se invocan sin ni siquiera distinguir las conductas que corresponden a uno u otro precepto, a saber, alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso-, discrepa el Ministerio Fiscal de la argumentación de la sentencia que lo desestima por considerar que el mismo se limita a decir que se han realizado actos de disposición que han supuesto un quebranto importante en el patrimonio social, cuando es lo cierto que en el escrito se ponían de manifiesto los actos concretos en los que se basaba dicho incumplimiento y las pruebas que lo acreditan, reproduciendo el Ministerio Fiscal en el recurso las alegaciones de su dictamen. Se insiste que han salido de forma fraudulenta de las instalaciones, una lavadora de cepillos de la línea de chirivía, un panel de herramientas y una instalación de riego y tuberías, valorados en 41.000 €, que no han sido recuperados, además de otros bienes que han estado fuera de la empresa durante un período de tiempo hasta que se han localizado en manos de terceros, sin contraprestación alguna, como una cosechadora, un tractor, un remolque, una rotaforma e instalación de riego, y otros bienes que han estado fuera de la disposición de la concursada, en concreto dos tractores, cuyo tomador del seguro ha sido la mercantil también demandada ROUTSS, siendo su conductor habitual el codemandado Don Fermín.

Es cierto que el Ministerio Fiscal en su dictamen realiza una exposición de los hechos que imputa al administrador de derecho y al que considera administrador de hecho, pero en cuanto a la concurrencia de las causas de los apartados 4º y 5º del artículo 164.2 se limita a decir que se han realizado actos de disposición y actuaciones en su propio beneficio. A estos efectos, hemos de tener en cuenta, que en el informe de la administración concursal no se invocaban dichos apartados del artículo 164.2 Lc, sino que los mismos hechos en los que se basaba el Ministerio Fiscal se invocaron por la causa del artículo 165.1.2º LC, como incumplimiento del deber de colaboración. La sentencia apelada condena por dicha causa exclusivamente, pronunciamiento con el que las partes muestran su conformidad, como así consta en el escrito suscrito por los demandados y la administración concursal de 26 de mayo de 2016, en el que se reconoce en la falta de colaboración respecto del alquiler de maquinaria a la entidad WATTON PRODUCE CON, LTD, cuyo representante legal es el administrador de derecho, que reconoce que dicha entidad adeuda la concursada la cantidad de 57.014, 66 €. Respecto de la salida fraudulenta de otros bienes de la concursada tendría que ser en los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC), lo que ni siquiera se menciona y, en cuanto al alzamiento de bienes, que es también alegad por el Ministerio fiscal, estimamos que hay una falta de prueba que impide su apreciación.

QUINTO.-En cuanto a la tercera causa de culpabilidad que se interesa se aprecie por el Ministerio Fiscal en el recurso, referido a la falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2009, recogida en el artículo 165.1.3º, se opone el Ministerio Público a la interpretación que se hace en la sentencia de dicha presunción, ya que anuda su concurrencia al hecho de que haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, lo que se estima en la resolución recurrida no está acreditado, interpretación que no es compartida por el Ministerio Fiscal, por considerar que no se requiere la generación o agravación de la insolvencia. Esta Sala no puede sino compartir con el Ministerio Fiscal la incorrecta interpretación que se hace de la citada presunción, que no resulta conforme con la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Sobre el art. 165 Lc, su interpretación, significado y alcance, se pronuncia, recogiendo la doctrina anterior de la Sala, entre otras, la STS nº 656/2017, de 1 de diciembre, en la que se señala:

'En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable'. (...)

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable (...), que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.'

Por tanto, el Tribunal Supremo considera el art. 165 como norma complementaria del art. 164.1 LC, si bien, facilita la prueba, al permitir presumir la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia por el solo hecho de la acreditación de cualquiera de las presunciones del art. 165 LC, sin perjuicio de que la parte contraria pueda acreditar que no hubo dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia.

Desde este punto de vista, no es correcta la interpretación del precepto que se hace en la instancia. No obstante lo anterior, tampoco podemos apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidaD. Debemos tener en cuenta que en el presente caso, el ejercicio se cerraba el 31 de octubre de cada año, lo que implica, que el ejercicio 2009, se cerró el 31 octubre de dicho año, teniendo el administrador social el plazo de tres meses para formular las cuentas anuales, esto es, hasta el 31 de enero de 2010, habiendo sido presentada la comunicación del artículo 5 bis el 2 de octubre de 2009 y, la solicitud de concurso, con fecha 2 de febrero de 2010, apenas dos días después de cumplido dicho término, lo que estimamos justifica que no pueda apreciarse la concurrencia de esta causa, sobre todo si tenemos en cuenta que el 31 de enero de 2010 fue domingo y, por tanto día inhábil y, de haber sido presentado ese día hubiera de entenderse que no se había incumplido el plazo y, como el deudor no pudo presentarla en dicha fecha pero la presentó, aunque no al día siguiente, sí el 2 de febrero, no podemos entender que concurra dicha presunción de calificación culpable, por cuanto que dicha alegación opuesta de contrario, sirve para desvirtuar que se haya agravado la insolvencia. Por tanto, también este motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-Igualmente discrepa el Ministerio Fiscal de la sentencia por no haber accedido a la pretensión de consideración de Don Fermín como administrador de hecho y de ROUTSS, S.L. como cómplice, lo que se justifica en la sentencia apelada del siguiente modo:

'No procede declarar afecto de culpabilidad a D. Fermín, como supuesto administrador de hecho, ni tampoco declarar a la entidad ROUTTS, S.L., como cómplice del artículo 172.3 de la ley concursal. El informe de calificación culpable del Ministerio Fiscal no justifica debidamente los hechos de los que se deriva la condición de administrador de hecho del Sr. Fermín o la de cómplice de la entidad ROUTTS, S.L.

De la prueba practicada lo único acreditado es que el Señor Fermín ha venido ejerciendo, tanto con anterioridad como con posterioridad a la declaración de concurso, las funciones propias de personal de alta dirección, con poderes limitados económicamente y bajo el control del administrador de derecho único de la sociedad, sin que debamos olvidar que hay una sentencia de este Juzgado de fecha 14 de noviembre de 2012 relativa a la extinción de la relación laboral del Sr. Fermín con la concursada. En dicha sentencia se pone de manifiesto que la relación del Sr. Fermín con la concursada ha sido la propia de un contrato de trabajo de alta dirección.

En todo caso, destacar que no es función de esta Juzgadora extraer del informe de calificación culpable del Ministerio Fiscal los hechos en que se fundamenta la petición de que se declare que hay un administrador de hecho y una entidad cómplice. Esa labor corresponde al Ministerio Fiscal y en su informe se limita a afirmar que el Sr. Fermín ha desempeñado funciones de administrador de hecho y a pedir que se condene a la mercantil Routtts, S.L. como cómplice.'.

Por otra parte, hemos de tener en consideración que solo se ha calificado el concurso como culpable por la causa de culpabilidad apreciada en la instancia del art. 165.1.2º LC, e imputada al administrador de derecho, lo que abunda en el pronunciamiento desestimatorio también de este motivo de recurso. Por las mismas razones y, de igual modo, no podemos apreciar la petición de condena que se contiene en el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, por falta de acreditación de la relación de causalidad, ya que sólo puede ponerse en relación con la falta de colaboración que ha sido apreciada y estimada como causa de culpabilidad del concurso culpable, referida exclusivamente al alquiler de la maquinaria, debiendo tenerse en cuenta que en el acuerdo alcanzado se reconoce que la entidad arrendataria adeuda la cantidad de 57.014, 66 € a la concursada correspondiente a las facturas impagadas de 1 de noviembre de 2006 a 31 de marzo de 2010, sin que las demás cantidades cuya condena interesa el Ministerio Fiscal vayan referidas a la conducta que ha servido para calificar el concurso como culpable, ni tampoco han quedado debidamente acreditadas.

Lo anterior igualmente conlleva que no puede accederse a la sanción de inhabilitación interesada par el administrador de derecho de cuatro años, porque al haberse apreciado tan sólo una de las presunciones de culpabilidad, la del artículo 165.1.2º, estimamos ajustada la sanción impuesta de dos años.

En cuanto a la pretensión de condena a la responsabilidad concursal por importe de los créditos que no resulten cubiertos por la liquidación de la masa activa, no cumple los requisitos del artículo 172 bis en la redacción aplicable al caso, como de forma acertada se recoge en la sentencia apelada, a cuyos argumentos nos remitimos, por considerar que no se ha acreditado la justificación añadida requerida por la jurisprudencia aplicable al caso, concluyéndose en el fundamento de derecho 10º: 'Nuevamente, el informe de calificación del Ministerio fiscal se limita a pedir sin justificar nada. No valora la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación. La única argumentación que se extrae del informe de calificación del fiscal es que el administrador de derecho ha participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y, que al final, sólo una de ellas se ha apreciado que concurre. Era preciso que en el informe de calificación se expusieran las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la 'justificación añadida', en la expresión acuñada por la jurisprudencia.

Solo después de justificar la procedencia de la condena a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tendría sentido valorar si procede o no la condena al déficit concursal. La ausencia de esa 'justificación añadida' que justifique, en los términos expuestos, la condena a la cobertura total del déficit, determina que no sea posible una condena al déficit concursal del administrador de derecho.'

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, no resulta procedente una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art 394.4 LC).

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2019 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en el Procedimiento de Incidente Concursal de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.