Sentencia CIVIL Nº 451/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 651/2019 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO NUMERO 548 /18

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 651/2019

SENTENCIA NÚM.451/2021

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Doña María Teresa Sáez Martínez

Doña. María del Pilar Ramirez Balboteo

En Málaga, a 30 de Junio de dos mil veinte y uno .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario numero 548 / 18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga , sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Jorge representado por el procurador Don José Manuel Páez Gómez y asistido del letrado Don Enrique José Faura Sánchez contra Don Lorenzo representado por el Procurador don Jesús Olmedo Cheli y asistido del letrado Don Javier Alonso Arrizabalaga pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga dictó sentencia de fecha ocho de febrero de 2019 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que desestimando la demanda formulada por don Jorge, representado por el Procurador don José Manuel Pérez Gómez contra don Lorenzo , representado por el Procurador Don Jesús Olmedo Cheli . DEBO ALSOLVER Y ALSUELVO al referido demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del actor , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, quien en el trámite conferido se opuso al recurso deducido de contrario por los motivos que constan. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña. María del Pilar Ramirez Balboteo Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día veinticinco de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del actor, se interpone una acción de carácter personal , frente al demandado, Sr. Lorenzo , con la finalidad de obtener la rescisión de la donación realizada en su día por aquel a éste con relación a la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad, y ello ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el donante al donatario, pretensión que fundamenta en los artículos 618 y siguientes del Código Civil y específicamente en el articulo 647 de dicho cuerpo legal. Como consecuencia de la revocación de la donación interesa que el demandado proceda a otorgar escritura pública del dominio del bien a favor del demandante y subsidiariamente constituya condominio sobre el bien al 25 % a favor de sus hermanos .La parte demanda se opuso a la demanda presentada interesando la desestimación de la misma , pues niega que existiera donación del bien, tanto en la realidad de la donación misma como en la imposición de un gravamen habiendo adquirido el dominio mediante contrato de compraventa escrito por un tercero ; no habiendo utilizado el demandante la finca a titulo de dueño o finca de recreo familiar desde la formalización del negocio jurídico.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en la cual una vez realizadas determinadas consideraciones jurisprudenciales sobre la figura del negocio fiduciario , la simulación absoluta y relativa , notas características , su distensión, sus consecuencias y las dificultades de prueba de una y otra ,, concluye , una vez examinada las pruebas practicada , como de esta no sirven por sí solas para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ( existencia de una donación modal , procediendo su revocación ante el incumplimiento de sus condiciones impuestas por el donatario , y ello por las razones que se recogen en el fundamento de derecho cuarto de la resolución dictada: En relación con el alegado error en el consentimiento expone , que ademas de no estar probado , como no puede ser fundamento jurídico contrario a la acción ejercitada , toda vez que se esta pidiendo la revocación de una donación válida y eficaz .Por todo ello concluye que no probado los hechos constitutivos de la pretensión actora , y no concurriendo los requisitos legales indicados en el fundamento jurídico anterior ha de desestimarse la demanda , por cuanto aun siendo cierto que pudiera haber una donación por parte del demandante de parte del precio de la compraventa suscrita , en ningún momento se reclama la devolución de cantidad alguna , y de cualquier forma , si se hubiera acreditado por el demandante simulación contractual de ambos negocios jurídicos , lo cual no se ha hecho , dicha simulación contractual nunca tendría el carácter de absoluto , sino que se trataría de una simulación relativa , lo que lleva a concluir la realidad de un negocio jurídico disimulado , un contrato de donación , que subyacería bajo la apariencia de un contrato de compraventa , teniendo el negocio jurídico simulado la misma consideración de título traslativo del dominio que el negocio simulado y la única consecuencia que tendría dicha donación sería la necesidad de abono por el donatario de las cantidades supuestamente recibidas del donante , pero nunca la adquisición por parte del demandante de un bien que nunca tuvo .Por todo ello desestima la demanda , con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el presente recurso de apelación y se estimase íntegramente la demanda deducida acordando : a).- Declarar la nulidad de las escrituras de compraventa suscritas por el demandado en los años 1990 y 1991 de la finca rústica y cortijo inscrito en el Registro de Alhama de granada , obligándose por ello al demandado para que proceda a restituir su titularidad registral al demandante y b) subsidiariamente se acuerde que el demandante constituya condominio al 25 % a favor de sus hermanos de conformidad con la voluntad puesta de manifiesto por su padre en el momento de perfeccionarse la donación o transmisión de la referida finca rústica y cortijo .Como motivos esgrime en primer lugar :Incongruencia del fallo , al estimar el apelante ilógica e incongruente la sentencia objeto del presente recurso , ya no solo con los hechos y pruebas que se han practicado , sino con el propio razonamiento jurídico que realiza el juez a quo en su fundamento de derecho segundo .Se denuncia asimismo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, contraria incluso con la motivación jurídica que se aporta en su sentencia , al no haberse ni siguiera hecho referencia ni motivado la razón de ello , no solo con la documental que consta en autos ( acta notarial de manifestaciones firmada ante el Notario D, Francisco Candil Bergillos ) sino tampoco a la documental propuesta por la apelante ( Certificado Registro mercantil ,Certificado de la delegación de turismo y certificado vida laboral ) , constando asimismo probado la vinculación laboral y profesional, y por ende económica del demandado a su padre durante los últimos 30 años , asi como el uso y disfrute durante años a que a titulo de dueño ha realizado el actor y sus hijos de la finca de recreo familiar del demandado a su padre, y por ultimo que la finca se constituya en patrimonio familiar ajeno a los negocios y actividades empresariales de demandante a que pudieran acceder en un futuro a partes iguales todos los miembros de la familia ( 25% en condominio cada hijo) , por todo lo cual lo procedente es la declaración de nulidad de la compra interpuesta declarándose que la finca pertenece a la persona que fue su único comprador , el hoy actor, siendo este el único que tenía capacidad económica para dar cumplimiento y abonar íntegramente la comprador el precio de la fina y no el hijo que en la fecha de adquisición no tenía ingresos conocidos.

TERCERO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se interesó en primer la inadmisibilidad del recurso de apelación pues se afirma que resulta improcedente a todas luces la concesión por parte del juzgado de instancia de un plazo de ' una audiencia ' para subsanar el traslado del escrito de recurso de apelación a la apelada , y así teniendo en cuenta que el recurso se presentó el ultimo día del plazo legalmente establecido para recurrir ( carecía de días para subsanar ) omisión que ha de calificarse como ' insubsanable ' al ser consecuencia únicamente de la impericia o negligencia de la recurrente la cual decidió apurar hasta el último día del plazo otorgado para recurrir incumpliendo con el preceptivo requisito del traslado de copias que establece el articulo 276 de la LEC cuyo resultado no puede ser mas que la inadmisión del recurso de apelación presentado , tal y como sanciona el art 277LEC. Se opone asimismo por razones de carácter jurídico- material y rechaza los motivos alegados por la actora que sirven de fundamento al recurso de apelación presentado de contrario, afirmando que la sentencia es congruente en el sentido de su fallo y la fundamentación jurídica plasmadas en la misma en la que se hace un análisis exhaustivo de la jurisprudencia aplicable al caso y de la calificación jurídico del negocio discutido. mostrando el apelante una disconformidad con la motivación de la sentencia recurrida lo que en modo alguno puede calificarse de incongruencia , dando en el fallo la juzgadora respuesta a las cuestiones planteadas . Niega asimismo la errónea valoración de las pruebas denunciadas por la apelante, pues las pruebas practicadas en base a las alegaciones que efectúa , en modo alguno acreditan la existencia de la donación modal que afirma pues no ha logrado acreditar ni mediante documental ni mediante testifical directa no solo que se impusiera modo, gravan o carga alguna en relación a una supuesta donación modal de un bien inmueble ni tan siquiera la existencia misma de la donación de la finca objeto de reclamación o la existencia de pacto fiduciario , cuya prueba corresponde a la parte actora. y a mayor abundamiento afirma que el demandante carece de legitimación activa para ejercitar en su propio nombre acción de revocación de donación alguna en relación a la escritura de fecha 30 de septiembre de 1991 y en cuya virtud adquirió el apelado de la entidad 'Construcciones El Morche SA el 1/4 restante de la finca. A mayor abundamiento niega la donación del bien inmueble pues ello requiere las formalidades establecidas en art. 633CC , formalidades que no se han acreditado., y en ningún momento en la sentencia existe pronunciamiento que afirme la existencia de la donación. A mayor abundamiento afirma que el precio para la adquisición de la finca se obtuvo mediante la constitución con fecha 30 de septiembre de 1991 , y mas de un préstamo con garantía hipotecara por importe de veinte millones de euros destinado a la adquisición de una finca rústica , realizando años después otro acto de disposición el 28 de septiembre de 1998 concertando otro préstamo de 12 millones de euros destinado a financiación de inversiones para mejoras de explotaciones agrarias .Asimismo afirma que es totalmente falso que el actor haya venido usando la finca a título de dueño , siendo esta propiedad únicamente del demandado y su familia constituyendo el sustento personal y familiar durante mas de 25 años y así se ha reconocido , y por tanto de cualquier forma no podrá reclamar en ningún caso derecho de propiedad alguno pues habría adquirido esta por usucapión ordinario al concurrir todos los requisitos para ello conforme al art 1957 en relación con los artículos 1940 , 1941 y 1942 del C. Civil.

Interesa se desestime el recurso confirmando la sentencia dictada condenando a la parte al pago de las costas de la apelación .

CUARTO.-Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación, es preciso resolver sobre las causas de inadmisión denunciada por la representación de la apelada Don Lorenzo . Así pues procede analizar, en primer lugar, si el recurso de apelación cumple los requisitos necesarios de admisibilidad, pues, en caso de no ser así, ello conllevaría su necesaria desestimación sin necesidad de entrar a valorar el fondo de las cuestiones planteadas en el mismo, debiendo indicarse que, pese haber sido admitido a trámite por el órgano de instancia, no obstante, esta cuestión, por ser de orden público, también puede ser revisada incluso de oficio por el tribunal.

Conviene recordar que conforme al artículo 134.1. LEC, los plazos establecidos en la LEC son improrrogables, estableciendo el artículo 136LEC que ' transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto del que se trate. El Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda'.

Estas normas tienen el carácter imperativo y de orden público que caracterizan los preceptos procesales y la recta aplicación de los mismos es siempre deber del juez ( STC 202/1988, de 31 de octubre), pues los requisitos procesales no se hallan a disposición de las partes ( STC 104/1989, de 8 de junio). La premisa de que la interpretación de los preceptos legales no ha de ser restrictiva del derecho fundamental de acceso a los recursos legalmente establecidos no permite llegar a la consecuencia de que exista una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni de que estos puedan quedar a la disposición de las partes ( STC 1/1989), de 16 de enero). El automatismo de los plazos es una necesidad para la recta tramitación de los procesos, los términos procesales son de caducidad y no de prescripción y su carácter preclusivo está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal que, en aras del orden público de que es fiel reflejo, ha de garantizar la seguridad jurídica ( SSTS de 14 de octubre de 2004).

Lo dicho implica que la parte debe efectuar el acto procesal en el término establecido, siendo la consecuencia de su inobservancia la pérdida de la ocasión de realizar la actividad procesal a que afecte. No cabe hablar de subsanación puesto que la dicción del artículo 136LEC es taxativa, como lo evidencia la previsión expresa de la norma de preclusión del acto.

Por otro lado, el artículo 151.2 de la LEC establece ' 2. Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil.'.

En la oposición al recurso se denuncia la vulneración del artículo 276 de la LEC, por no haber procedido el Procurador de la parte apelante a realizar el traslado de copias simultáneamente a la presentación del recurso de apelación, realizada el ultimo día de plazo por lo que no debió de ser admitido el recurso conforme al artículo 277 de la LEC, subsanándolo tras un nuevo trámite de audiencia conferido una vez trascurrido el plazo, que le fue conferido por el juzgado .

'El artículo 276. 1 dice: ' 1. Cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal'. Por su parte el artículo 277LEC establece: 'Cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, el Secretario Judicial no admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas'.

El Auto del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2020 (número de recurso 296/2019) recoge la doctrina en esta materia, a partir de lo ya resuelto por ese Tribunal en las sentencias número 587/2010, de 29 de septiembre, y número 360/2018, de 15 de junio.

Si bien declara con carácter general que 'la omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 de la LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados', atempera sin embargo esta doctrina y admite la posibilidad de subsanación en los siguientes términos:

'[...] de acuerdo con el criterio sostenido por la STC 107/2005, de 9 de mayo, el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquellas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal, en concreto, en este caso, los establecidos en el artículo 276.1 y 2 LEC. Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de este dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo'.

'Por ello, esta Sala no ha permitido que prosperaran las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado'.

Se vuelve a insistir que el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquéllas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal, en concreto, en este caso, los establecidos en el artículo 276.1 y 2 LEC. Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de éste dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo. Es decir, que cabe admitir que pueda hacerse el traslado de copias omitido en un plazo concedido por el órgano judicial equivalente al tiempo de plazo que aún quedaba cuando fue presentado el escrito hasta su agotamiento. Pero, no obstante, no se permite que prosperen las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le es posible habilitar un trámite de subsanación que permita a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la sentencia que hoy nos ocupa fue notificada el día 15 de febrero de 2019 ( viernes ) de modo que el plazo de veinte días para recurrir la sentencia comenzó el día 18 de febrero ( lunes ) finalizando el mismo, una vez excluido sábados y domingos y el 28 de febrero, el día 18 de marzo de 2019 , pudiéndose presentar ese día hasta las 15,00 horas el escrito de interposición del recurso de apelación , presentándose ese mismo día que terminaba , fue enviado a través de Lex Net el día 18 de marzo de 2019, a las 11, 17 . sin que se realizara el traslado de copias a la parte contraria personada en las actuaciones. El Juzgado a quo, se apercibió del defecto de falta de traslado de copias, y requirió a través de una diligencia de ordenación del igual fecha a la parte apelante para que procediera a la subsanación del defecto en el plazo de una audiencia acredite haberlo subsanado , llevándose a cabo la subsanación , si bien la diligencia fue objeto de recurso de reposición confirmada con posterioridad .

Asiste razón a la apelada cuando afirma que el Juzgado de Instancia no debió habilitar trámite alguno de subsanación , tal y como hizo , pues estamos ante un defecto no subsanable al no restar día alguno de plazo para subsanar dicha omisión , así el recurso alegando, en primer lugar, debió inadmitirse el recurso de apelación al no haberse conferido traslado de copia y haber transcurrido el plazo legal para la interposición del recurso de apelación y, por tanto, haber precluido el trámite de subsanación al haber sido agotado el plazo de presentación, estableciendo la doctrina jurisprudencial que la falta de traslado de copias tendrá los efectos previstos en el artículo 277LEC. En todo caso solicita se confirme la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo, en auto de 27 de mayo de 2020, al resolver recurso de queja en supuesto similar al de autos, mutatis mutandi, razona lo siguiente:

1. A efectos de resolver el presente recurso de apelación no se puede perder de vista el contenido de los artículos 276.1 y 277 de la LEC. El primero determina que: 'Cuando todas las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de estos deberá trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al tribunal'. El segundo precepto citado establece que establece que 'Cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas'.

2. Según se dice en la STS 360/2018 de Pleno, de 15 de junio, que ha resuelto un supuesto idéntico al que aquí nos ocupa, la Sala ya se había pronunciado en numerosas ocasiones sobre el significado y alcance de referidos artículos ( AATS de 14 de febrero de 2006, rec. 916/2005; 17 de noviembre de 2009, rec. 2081/2006; 3 de mayo de 2011, rec. 247/2013; 11 de marzo de 2015; rec. 245/2014; 6 de abril de 2016, rec. 274/2015; 21 de septiembre de 2016, rec. 274/2015; 21 de septiembre de 2016, rec. 55/2016 y 28 de septiembre de 2016, rec. 264/2015, entre otros), y ha tenido en cuenta el criterio manifestado por el Tribunal Constitucional en la STC 107/2005 de 9 de mayo.

3. La finalidad del artículo 276 de la LEC, que ha supuesto una novedad introducida por la vigente LEC, pretende, y así lo manifiesta tanto la Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, agilizar la entrega de las copias de escritos y documentos entre las partes, descargando a los órganos judiciales de estas actuaciones para lograr mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia.

4. La efectividad de la medida exigía, como lo entendió el legislador, una consecuencia anudada a su incumplimiento con la suficiente relevancia como para hacer eficaz la previsión de la norma y, por ello, el artículo 277LEC establece que, cuando todas las partes estén representadas por procurador 'no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas'.

5. Por su parte, ya la STS 587/2010, de 29 de septiembre, extrae una serie de conclusiones de la doctrina mantenida, que sistematiza, y las reitera la sala en los autos dictados sobre la materia hasta el dictado de la STS 360/2018 de Pleno, de 15 de junio, ya aludida:

(i) La omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 de la LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido.

(ii) El rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia ( artículos 118 de la CE, 11.1 de la LOPJ y 17 de la LOPJ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 26 de octubre de 2.000, asunto Leoni contra Italia, y STEDH 15 de febrero de 2000, asunto García Manibardo contra España).

(iii) Estos criterios generales deben verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos ( SSTC 247/1991, de 19 de diciembre, 16/1992, de 10 de febrero, 41/1992, de 30 de marzo, 29/1993, de 25 de enero, 19/1998, de 27 de enero, y 23/1999, de 8 de marzo).

6. La STS 360/2018 de Pleno de 15 de junio ya aludida ha tomado en consideración los anteriores parámetros y, por ende, concilia dos principios:

(i) la imposibilidad de subsanar el traslado de las copias una vez que se ha producido la preclusión del trámite para la realización del acto procesal de la parte ( AATS de 6 de julio de 2004, rec. 3167/2001, de 20 de enero de 2004, rec. de queja 1413/2003, y 17 de julio del 2007, rec. 2597/2001), y

(ii) no pueden trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia ( AATS de 22 de enero de 2002, rec. de queja 2224/2001, y de 9 de abril de 2002, rec. de queja 2362/2001), ambos conformes con lo declarado por el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 107/2005, de 9 de mayo.

7. En lo que es relevante para el supuesto que se decide en la citada STS, de acuerdo con el criterio sostenido por la STC 107/2005, de 9 de mayo, el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquellas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal, en concreto, en este caso, los establecidos en el artículo 276.1 y 2 LEC.

8. Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de este dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo.

9. Por ello, la Sala no ha permitido que prosperaran las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado ( AATS de 14 de febrero de 2006, rec. de queja 916/2005, 13 de octubre de 2004, rec. 3019/2001, de 20 de enero de 2009, rec. de queja 2351/2005, y 17 de noviembre de 2009, rec. 2081/2006), y ha admitido el recurso cuando sí era posible -atendido que no había sido agotado el plazo de presentación- habilitar dicho trámite ( ATS de 17 de febrero de 2009, rec. 1488/2006).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa , ponderadas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, se debe decidir si la falta de observancia del requisito acarrea la grave sanción que impone el artículo 277LEC y la respuesta es afirmativa pues resulta que a partir de esta fecha hemos de computar 20 días hábiles por lo que el plazo, descontando el día 1 de noviembre por ser festivo y los sábados y domingos, vencía el 29 de noviembre de 2018, presentándose el escrito de interposición del recurso de apelación en el día hábil siguiente ex artículo 135LEC.

Como se razona en el citado Auto del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2020 la previsión contenida en el artículo 135LEC no supone la ampliación del plazo, sino que su finalidad es dar solución a la falta de coordinación entre el artículo 133.1LEC, conforme al cual los plazos expiran a las 24 horas del día de su término, el derecho de las partes a disponer de los plazos en su totalidad ( STC 239/2005) y el horario de la oficina judicial a través de un mecanismo de ficción legal, de tal modo que los escritos relativos a actuaciones a término que se presenten antes de las 15 horas del día siguiente al vencimiento del plazo se entenderán entregados dentro del mismo, y ello para salvaguardar el derecho a conservar el plazo hasta las 24 horas del último día del plazo estrictamente legal (así lo ha sostenido la sala en la sentencia 740/2011, de 20 de octubre de 2011, rec. 1637/2008, reiterada por la sentencia 150/2015, de 25 de marzo).

Conforme a la doctrina expuesta, la previsión del artículo 135 de la LEC no supone una ampliación del plazo que, en nuestro caso, incluso se agotó por la recurrente. Sentado lo anterior, al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito de traslado de copias a la contraparte dentro del término preceptuado.

En idéntico sentido se pronuncia el auto de 21 de septiembre de 2016, rec. 55/2016 , que sostiene que:

'Por ello, no podría subsanarse dicha omisión, al no restar día alguno del plazo concedido, al haberse agotado el mismo y sin que pueda entenderse como un formalismo exacerbado, atendiendo al principio de improrrogabilidad de los plazos establecidos por el legislador ( art. 134LEC ) que rige, con carácter general, en nuestro sistema procesal, y que determina que éstos, fuera de los casos de fuerza mayor que impida cumplirlos -apreciada, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, por el Tribunal-, no puedan interrumpirse ni demorarse, produciéndose la preclusión y subsiguiente pérdida de realizar el acto de que se trate una vez transcurran aquéllos, según resulta de lo establecido en el art. 136LEC . Y sin que ello cause indefensión a la parte recurrente ni menoscabe su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que no menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial acerca de que resulta extemporánea la llegada fuera de plazo de un escrito de parte presentado en tiempo pero en otro órgano judicial distinto del competente ( SSTC 117/99 , 260/2000 , 41/2001 y 90/2002 ; AATC 134/97 , 80/99 , 137/99 y 182/99 ) y que no existe vulneración de tal derecho cuando la falta de respuesta en el fondo se deba a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 y 137/96 ), siendo igualmente doctrina constitucional que el acceso a los recursos extraordinarios es una cuestión de orden público procesal sustraída al poder de disposición de las partes e incluso del propio órgano jurisdiccional ( SSTC 90/86 , 93/93 y 37/95 entre otras).'

Por tanto, en el supuesto que se enjuicia la falta de subsanación en plazo de la omisión consta , pues la presentación del escrito de interposición del recurso tuvo lugar, según se ha razonado, el último día del plazo legalmente previsto y exigido; por lo que la parte recurrente carecía ya de plazo para subsanar la omisión, lo que no hizo sino en fecha posterior, fuera ya de plazo para recurrir.- En consecuencia, como razona la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 2 de junio de 2020 'el recurso de apelación ... estaría incorrectamente admitido, por lo que la causa de inadmisión advertida se convertiría en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996 , 8 y 21 de octubre de 1996 , y 4 de julio de 2005 ; RJA 6504 , 7061 , y 7233/1996 , y 5275/2005 ) de modo que procedería, igualmente, la desestimación del recurso de apelación ...'

En el mismo sentido citar la sentencia de 29 de enero de 2020 dictada por esta Sala: 'Es doctrina reiterada que la causa de inadmisión, en fase de decisión, se torna en causa de desestimación, procediendo, por tanto, desestimar el recurso de apelación ...' y la de 11 de diciembre de 2019: ' ... es doctrina jurisprudencial consolidada, que la causa de inadmisión se convierte en éste momento procesal en causa de desestimación del recurso, procede acordarlo así con la consiguiente confirmación de la Sentencia de Primera Instancia [ STS de 7 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4294/2016 ) y de 19 de mayo de 2011 (ROJ: STS 4897/2011 ), con cita de otras muchas; y sentencias de esta Sec.1ª de la AP de Jaén de 2 de julio de 2019 ( Recurso de Apelación 1463/2018 ) y de 19 de diciembre de 2013 ( ROJ: SAP J 1400/2013 ), de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 4 de abril de 2017 ( ROJ: SAP H 207/2017 ), de la Sec. 1ª de la AP de Orense de 14 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP OU 297/2019 ), de la Sec. 4ª de la AP de Alicante de 6 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP A 952/2019 ), de la Sec. 4ª de la AP de Barcelona de 28 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP B 2517/2019 ) y de la Sec. 3º de la AP de Valladolid de 27 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP VA 387/2019 ), entre otras muchas]. Recuérdese que conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho de acceso al recurso es distinto del derecho de acceso a la jurisdicción. Éste no viene otorgado por la ley, sino por la Constitución misma' ( STC 58/1995, de 10 de marzo, FJ 2). Mientras que el eventual derecho al recurso no es sólo un derecho de configuración legal; es, sobre todo, un derecho de creación legal ( SSTC 181/2001, de 17 de septiembre, FJ 3 y el derecho de acceso al recurso, del derecho de acceso a la jurisdicción. Mientras que 'el derecho de acceder a la justicia no viene otorgado por la ley, sino por la Constitución misma' ( STC 58/1995, de 10 de marzo, FJ 2), el eventual derecho al recurso no es sólo un derecho de configuración legal; es, sobre todo, un derecho de creación legal ( SSTC 181/2001, de 17 de septiembre, FJ 3 y 149/2015, de 6 de julio). De manera que su ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador. Por ello, tal y como declara el Auto del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009, sobre la base de la copiosa doctrina jurisprudencial que cita, 'ninguna vulneración se produce a la tutela judicial efectiva, ni, tampoco se causa indefensión a la parte recurrente por la inadmisión del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos'.

Consecuencia de todo ello es que el recurso de apelación analizado no debió admitirse a trámite por el Juzgado de instancia, lo que así debe declararse por esta Sala, haciendo innecesario el análisis de las cuestiones planteadas en el mismo, conforme a la expuesta doctrina jurisprudencial según la cual las causas de inadmisión de un recurso no advertidas en su momento se convierten en motivos de desestimación (de fondo) a la hora de decidirse.

En este sentido vienen pronunciándose reiterada jurisprudencia , citando ademas de la ya expuesta la sentencia , SAP, Civil sección 13 del 01 de marzo de 2021 ROJ: SAP M 2395/2021 - ECLI:ES:APM:2021:2395 Sentencia: 80/2021 Recurso: 437/2020 SAP, Civil sección 13 del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP M 2368/2021 - ECLI:ES:APM:2021:2368 )Sentencia: 73/2021 Recurso: 145/2020Ponente: INMACULADA MELERO CLAUDIO sección 1 del 02 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP J 1405/2020 - ECLI:ES:APJ:2020:1405 )

Sentencia: 1003/2020 Recurso: 660/2019

En consecuencia, la Sala tiene por no interpuesto el recurso de apelación por ser insubsanable el vicio procesal, y la causa de inadmisión se manifiesta, en el presente estado del proceso, como causa de desestimación del recurso.

El examen de las actuaciones procesales determina que el motivo expuesto por la parte apelada haya de ser estimado y, con ello, deba declararse la inadmisibilidad del recurso interpuesto, pues en efecto la entidad apelante no verificó el traslado previo exigido legalmente del escrito comprensivo del recurso de apelación dentro del plazo previsto para la interposición de éste, requisito insubsanable conforme a la jurisprudencia existente en la materia

QUINTO.-Dado el concreto motivo por el que se ha desestimado el recurso, pues el mismo no debió admitirse por el Juzgado de Primera Instancia, no se considera procedente hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia [ Auto de esta Sec. 1º de la AP de Jaén de 28 de noviembre de 2018 ( Recurso Apelación 1699/2018) y Sentencias de 2 de julio de 2019 ( Recurso de Apelación 1463/2018) y 19 de diciembre de 2013 ( ROJ: SAP J 1400/2013), de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 4 de abril de 2017 ( ROJ: SAP H 207/2017), de la Sec. 3º de la AP de Valladolid de 27 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP VA 387/2019) y de la Sec. 4ª de la AP de Alicante de 6 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP A 952/2019)].

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Jorge representado por el procurador don Jose Manuel Paez. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dieciocho de los de Málaga de fecha ocho de febrero de 2019, en autos de Procedimiento Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 548 del año 2018.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta segunda instancia, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0269 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Málaga , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.