Sentencia Civil Nº 452/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 529/2009 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00452/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7008454 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 529/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 96 /2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

Apelante/s: SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE CORPORACION DE PROMOTORES EUROPEAS SA_

Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL

Apelado/s: INMOBILIARIA EXTEBANDES SL

Procurador: JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

SENTENCIA Nº 452

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, nueve de octubre de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 96/2007, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid y seguidos sobre retracto de crédito litigioso, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 529/2009, en el que han sido partes, como apelante-demandante, Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Abajo Abril; y de otra, como apelada-demandada, Inmobiliaria Extebandes SL, que vino al litigio representada por el Procurador Sr. de Diego Quevedo, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 17-04-2009 el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la sindicatura de la quiebra de Corporación de Promotores Europeos SA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, contra Inmobiliaria Extebandes SL, representada por el Procurador D. Joaquín de Diego Quevedo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas por la parte actora, con expresa imposición de costas a la demandante".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos SA, que formalizó adecuadamente (folios 31 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (334 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 27-07-2009, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el cinco de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- La problemática que se discute en la alzada reproduce la que se debatió ante el Juzgado de 1ª Instancia de manera que el pronunciamiento de este Tribunal habrá de ceñirse, en primer lugar, a la determinación de si el crédito de 604.017,16 euros, a que se refiere el procedimiento, puede ser calificado de litigioso y, en un segundo momento, de tener aquella calificación, si la acción de retracto que recoge el art. 1535 del C.Civil caducó o no antes de ser ejercitada por la Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos SA. Indudablemente dar respuesta a estas dos cuestiones exige, aunque sea en extracto, reproducir los hechos que se entienden acreditados y que no son otros que los siguientes: a.- relación contractual y crediticia entre la Corporación de Promotores Europeos SA y el Banco Exterior de los Andes y de España SA, de manera que la primera obtuvo, en un primer momento, un préstamo de 152.500.000 pesetas al tiempo que se le abrió una cuenta, de crédito con hipoteca de máximo con facultades de disposición del Banco, respecto de los fondos habidos en esta cuenta que ascendían, precisamente en función del crédito concedido, a 100.500.000 pesetas; b.- desde las facultades de que disfrutaba el Banco en la concesión del crédito con hipoteca de máximo transfirió a la cuenta de préstamo 152.500.000 pesetas en 20-09-2003 los 100.500.000 pesetas para saldar, parcialmente, el primero de los préstamos referidos, con lo que se generó en el crédito con hipoteca de máximo una deuda de Corporación de Promotores Europeos SA respecto de Banco Exterior de los Andes y de España SA en cifra de los repetidos 100.500.000 pesetas; c.- aquel cargo y abono, que llevó a cabo el Banco Exterior de los Andes y de España SA se efectuó, como vimos, en 20-09-1993, dos meses antes, prácticamente, del momento en que se decretó la quiebra de la Corporación de Promotores Europeos SA, que fue el 3-11-1993 , con retroacción al 1-06-1993; d.- consecuentemente la disposición que efectuó el Banco de la cuenta de crédito con hipoteca de máximo a la cuenta de préstamo (cargo y abono, respectivamente), tuvo lugar dentro del periodo de retroacción de la quiebra; e.- precisamente ante esta situación se promovió por la Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos SA demanda, de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia núm. 71 de Madrid (autos 613/2003 , juicio ordinario) en el que se interesaba se declarase la nulidad del acto de disposición o cargo de 100.500.000 pesetas realizado con fecha 20-09-1993 en la cuenta de crédito abierta a la entidad Corporación de Promotores Europeos SA por el Banco Exterior de los Andes y de España SA y ello por cuanto dicho cargo se hizo en fecha posterior a la retroacción de la quiebra de la actora, fijada el 1-06-1993, al tiempo que se interesaba se declarase la nulidad del título en virtud del cual se había incoado el procedimiento judicial sumario hipotecario núm. 94/98 en sustanciación ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Torrejón de Ardoz, con declaración también de la nulidad radical del procedimiento mismo a que se acaba de hacer mención; f.- la pretensión que se activó en el juicio ordinario 613/2003 se desestimó por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 71 de Madrid para la Sección 18ª de la Audiencia Provincial, en su sentencia de 13-01-2006 (43 y ss) estimar la demanda declarando "la nulidad radical del acto de disposición o cargo de cien millones quinientas mil pesetas (100.500.000 pesetas) realizado con fecha 20-09-1993 en la cuenta de crédito abierta por el Banco Exterior de los Andes y de España SA, hoy Standard Chartered, a dicha entidad mediante escritura autorizada el 27-03-1992 por el Notario de Madrid D. Alberto Ballarín Marcial para, seguía la parte dispositiva de aquella sentencia, declarar como declaramos la nulidad del título en virtud del cual se incoó el procedimiento judicial sumario hipotecario núm. 94/1998 y el procedimiento mismo, interponiéndose contra aquella sentencia recurso de casación que aún, desde los datos que contan en autos, no ha sido resuelto; g.- en la quiebra 917/1993 se personó Inmobiliaria Extenbandes SL (120) esgrimiendo cesión de derechos del procedimiento del 131 de la LH en 20-10-2008 para, acto seguido, interesar la Sindicatura de la Quiebra se requiriese a la inmobiliaria a que se acaba de hacer mención para que (624) presentase la documentación en la que se recogiese la cesión del crédito repetido, aportándose la escritura de 20-10-1998 (128), que se une al procedimiento de quiebra dando por cumplido el requerimiento aludido (156), a partir de cuyo momento y notificada esta providencia, computa la parte demandante el plazo de nueve días para formular el retracto del crédito litigioso a que se refiere el procedimiento ordinario en que nos encontramos.

Es cierto, de otra parte, que la forma en que Inmobiliaria Extebandes SL pasa a ser titular del crédito a que se refiere el procedimiento se opera en la escritura de 20-10-1998 (128) que lo es de aumento de capital de la aludida Inmobiliaria Extebandes SL en la que participa Banco Standard Chartered, sucursal de España, antes Banco Exterior de los Andes y de España SA, que aporta, para participar en aquel aumento de capital (144), los derechos derivados (entre otros bienes) del procedimiento del art. 131 de la LH contra Corporación de Promotores Europeos SA, ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Torrejón de Ardoz, bajo autos 94/1998 , con origen en la póliza de préstamo 36/92 de fecha 25-09-1992 intervenida por el Corredor colegiado D. Juan Miguel , cuyo valor neto en libros asciende a 10.247.135 pesetas (obsérvese que el crédito de que venimos hablando y al que se refiere el procedimiento alcanzaba la cantidad de 100.500.000 pesetas), cifra la primera que sirve a la Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos SA para ejercitar el derecho de retracto, efectuando la oportuna consignación en cifra total de 84.320,22 ? (180). Discrepa la demandada, obviamente, sobre la conceptuación de que el crédito de 100.500.000 pesetas sea litigioso, de una parte, y de otra entiende que se habría operado la caducidad de la acción debido, precisamente, a que la repetida Sindicatura se había personado en proceso penal entablado por Inmobiliaria Extebandes SL, donde se había mencionado el repetido crédito, la misma notificación de la cesión del crédito a raíz del aumento de capital, que se dice haber hecho por vía notarial y finalmente la intervención de los Síndicos en acuerdos reflejados en documentos que se aportan al procedimiento y en concreto en el documento núm. 4 (254 y ss), que se unió a la contestación a la demanda.

Desde los hechos que preceden y desde la concreción del posicionamiento de las partes en el litigio hemos ya de dar respuesta a la problemática suscitada. Ineludiblemente si se llegase a la conclusión de que el crédito a que se refiere la actora no tiene el carácter de litigioso ex art. 1535 de la LEC quedaríamos relevados, como ya ocurrió en la instancia, de penetrar en la caducidad que se dice operada ex art. 1535 del C.Civil en su último párrafo.

SEGUNDO.- Dispone el art. 1535 del C.Civil que "vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de los nueve días contados desde que el cesionario le reclame el pago.

Son contadas las ocasiones en que la jurisprudencia ha tenido que dar respuesta a problemáticas conectadas con el art. 1535 del C.Civil y así en una primitiva sentencia de 8-04-1904 se decía ya que "no corresponde a la calificación de crédito litigioso, a los efectos de este artículo, todo crédito acerca del cual se tramiten actuaciones para hacerlo efectivo, porque el precepto exige, además, que se haya contestado a la demanda relativa al mismo, ya que el que debe reputarse litigioso es el crédito que puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare, careciendo de tal carácter el vendido después de consentida sentencia de remate, dictada no para su declaración, sino para hacerlo efectivo y porque, según el Diccionario de la Real Academia España, dícese litigioso no lo que se halla meramente en curso de actuaciones de cualquier clase, sino "lo que está en duda y se disputa". Por su parte la sentencia de 28-02-1991 expresa que "en efecto, la estructura del crédito litigioso presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o viscisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica ya agotada o consumada"; también esta sentencia, en su fundamento jurídico séptimo, distingue entre la venta de un crédito litigioso y la venta de cosas litigiosas, cuyos contratos, cuando es el demandado quien los celebra, no están sujetos a retracto, derivado de la litigiosidad, y sí a una posible rescisión en determinadas circunstancias que expresa el art. 1291 del C.Civil , para residenciar, como no podía ser de otra forma, la regulación del crédito litigioso y el propio retracto en los arts. 1535 y 1536 a que antes hicimos mención.

En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción de retracto, teniendo en cuenta que es de caducidad de nueve días, habrá de tenerse en cuenta, como expresa la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 7-10-2002 , que el dies a quo para su cómputo sólo puede ser aquél en que el deudor tenga conocimiento pleno de la transmisión (añadimos nosotros no un conocimiento tangencial sin todos los datos esenciales de la cesión), por lo que en el presente caso, seguía diciendo la sentencia de la Audiencia Provincial Sección 9ª "debe entenderse que dado que no se ha procedido a la notificación de la cesión (así ocurría en nuestro caso en que la notificación notarial no consta que se haya practicado) por parte del cedente ni del cesionario a los acreedores, el plazo para su cómputo deberá ser desde el momento en que el hoy actor tuvo conocimiento de la cesión".

Desde la doctrina jurisprudencial que precede en relación con el art. 1535 del C.Civil pueden establecerse, como hizo el Juzgador de instancia, los requisitos que caracterizan al que se conoce como retracto de crédito litigioso y que no son otros que la procedencia de la venta o transmisión de un crédito, que el mismo tenga la caracterización de litigioso, que la acción se ejercite en el plazo de nueve días establecido en la ley y que se proceda al pago o consignación de las cantidades a que alude el mismo art. 1535 .

TERCERO.- Si la doctrina que precede, especialmente en lo que atañe al crédito litigioso, la ponemos en relación con los hechos acreditados, habremos de convenir que el crédito a que se refiere la demandante no tuvo ni tiene el carácter de crédito litigioso (nos estamos refiriendo al crédito concedido en la cuenta 10073613 del Banco Exterior de los Andes y de España SA, luego cedido a la demandada Inmobiliaria Extebandes SL), pues en el juicio ordinario 613/2003 no se pidió la declaración de la nulidad del crédito, que luego se recoge y se reconoce por la propia quebrada entre los acreedores escriturarios por documento público mercantil o por sentencia (art. 913.4º del C.Co .) por el orden que concreta el folio 43 de los autos principales, pues ciertamente aparece como acreedor Banco Exterior de los Andes y de España SA en cantidad de 100.500.000 pesetas que en euros representa la cifra de 604.017,16 ?; y ello es así porque precisamente en la demanda que da origen al juicio ordinario 613/2003 se interesa la nulidad el acto de disposición o cargo de los 100.500.000 pesetas, esto es el traslado de la cuenta de crédito al préstamo por iniciativa del Banco dentro del periodo de retroacción y por infracción, y este dato es esencial, porque así lo recoge la propia sentencia que acogió la demanda, sentencia de segunda instancia, del art. 878.2 del C.Co ., relativo a la retroacción de la quiebra; por tanto sí a la nulidad del acto dispositivo, vino a decir la sentencia dictada en segunda instancia, a que antes hicimos mención, o cargo del crédito ya repetido, lo que no supone que aquel crédito tenga el carácter de litigioso o sea un crédito dudoso entre las partes o sea un crédito del que se haya precisado un proceso para declarar su propia existencia y su propia caracterización, pues el crédito existía, así se reconoció en la quiebra y nunca se pidió la nulidad del mismo pues solamente giró el procedimiento en orden a los efectos de la retroacción de la quiebra para evitar, en definitiva, que aquel acto dispositivo realizado por el Banco comportase sujetar a Corporación de Promotores Europeos SA, por aquella deuda, a una hipoteca de máximo que podía dar lugar, como luego dio, efectivamente, a un procedimiento del antiguo art. 131 , procedimiento sumario hipotecario, que se encuentra actualmente suspendido en su eficacia ejecutiva. No estamos, por tanto, ante un crédito litigioso ni podemos dar entrada, obviamente, al retracto del propio crédito litigioso que regula el art. 1535 del C.Civil a que ya nos hemos referido con sus requisitos específicos, por más que la parte demandante pretenda en este procedimiento ejercitar aquella acción y sujetarse al precio de la cesión misma, que no sobrepasaba los 10.000.000 de pesetas cuando el préstamo originariamente se reconoció al Banco Exterior de los Andes y de España SA por cantidad de 100.500.000 de pesetas. Si esto es así, si el crédito no es litigioso, huelga decir que quedamos relevados de penetrar en si se da o no la caducidad de la acción del art. 1535 , que en cualquier caso ha de arrancar del pleno conocimiento de la cesión del crédito con todas sus características y consecuencias, y especialmente el precio, por parte de quien ejercita la repetida acción de retracto.

CUARTO.- Desde lo expuesto es procedente desestimar el recurso devolutivo interpuesto por la representación procesal de la Sindicatura de la Quiebra que insiste en el carácter de crédito litigioso, calificando de este carácter el de cuantía 100.500.000 pesetas para entender que la sentencia de la Audiencia Provincial en segunda instancia, que obra al folio 43 y ss, calificó al crédito repetido como litigioso y desde aquí deduce la viabilidad del ejercicio de la acción rechazando, como rechaza, cualquier caducidad de la acción aludida, en cuya cuestión, como dijimos, no hemos de penetrar. Decía la parte apelante que al impugnar el acto impugnaron el crédito, afirmación que no puede compartir esta Sala porque se impugna el acto de cargo y abono porque se opera dentro de la retroacción de la quiebra y lo que se está pretendiendo es garantizar una deuda con hipoteca de máximo en detrimento, precisamente, de la deudora, en nuestro caso concreto de la Corporación de Promotores Europeos SA, que, pasados dos meses, como vimos, del cargo-abono, es declarada en estado de quiebra. Precisamente porque aquel cargo-abono encerraba una actuación ilícita a los ojos del Código de Comercio, se declaró su nulidad, sin que ello comporte que aquel crédito pueda ser calificado de litigioso en la medida que el crédito en si no se impugnó, hasta tal punto que luego se reconoció en el procedimiento de quiebra en favor del Banco Exterior de los Andes y de España SA, sino el acto de dominio-administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra que como dice el párrafo segundo del art. 878 , serán nulos. Luego es nulo el abono-cargo y las consecuencias que esto comporta, lo que no supone que Corporación de Promotores Europeos SA no fuese deudora, sin gravámen hipotecario, de los 100.500.000 pesetas, que le concedió el Banco y que no reintegró; consideraciones éstas que se hacen a la luz de la sentencia dictada por la Sección 9ª de la AP de Madrid, y con independencia, obviamente, de lo que se resuelva en definitiva en el recurso de casación interpuesto por Inmobiliaria Extebandes SL en el procedimiento que deriva de los autos de juicio ordinario 613/2003 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 71 de Madrid. Lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso devolutivo interpuesto con expresa imposición de las costas a la promotora del mismo ex art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, al que se opuso Inmobiliaria Extebandes SL, que vino al litigio representada por el Procurador Sr. de Diego Quevedo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid (ordinario 96/2007 ) en 17 de abril de 2009, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.